San José, 24 de junio de 2010.
S.G. 09-11-0845-10
Licenciada
Rocío Aguilar Montoya
Contralora General de la República
Contraloría General de la República
Su despacho
REFERENCIA: DENUNCIA CONTRA EL MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES POR NOMBRAMIENTO DE LA VICEMINISTRA DE TRANSPORTES EN UN PUESTO CREADO AL MARGEN DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
Estimada señora:
De conformidad con lo que establecen los artículo 6 de la Ley General de Control Interno, y 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, ponemos en conocimiento de la Contraloría General de la República (CGR), la presente denuncia contra el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, Lic. Francisco Jiménez Reyes, por presuntas irregularidades con el nombramiento de la Viceministra de Transportes, Licda. Maristella Vaccari Gil; para que se investigue, eventualmente se anule el nombramiento si procede y se denuncie si la investigación lo amerita, ante el Ministerio Público tales actuaciones.
Los hechos son los siguientes:
PRIMERO: El Poder Ejecutivo designó a la señora Maristella Vaccari Gil, cédula de identidad número 1-761-319, como Viceministra del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según Acuerdo N° 002-P del 8 de mayo de 2010.
SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 111, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es funcionario público quien presta sus servicios a la administración, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura. En este sentido, el acto de designación política del Poder Ejecutivo para que sea válido y eficaz de investidura, debe tener correlativamente a nivel de la organización donde va a prestar servicios la persona designada, el puesto o plaza debidamente autorizada por la Autoridad Presupuestaria (AP), así como su contenido presupuestario en la relación de puestos de cargos fijos del Presupuesto Nacional.
TERCERO: De acuerdo con la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del año 2010, Tomo II, en el Resumen Requerimientos de Recurso Humano para el año 2010, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene autorizados dos viceministerios.
CUARTO: En el puesto correspondiente al Viceministerio de Obras Públicas está nombrada la Ing. María Lorena López Rosales; y en el puesto correspondiente al Viceministerio de Transportes, Puesto N° 031347, está nombrado desde el 8 de mayo de 2010, el señor Luis Carlos Araya Monge, cédula de identidad número 2 280 0568.
QUINTO: De lo anterior se demuestra que el nombramiento de la señora Maristella Vaccari Gil como Viceministra de Transportes aparte de ser una duplicidad de viceministros en una área de trabajo y ejerciendo en forma simultánea las mismas competencias sin una norma legal que lo ampare y devengando salarios iguales, no tiene una plaza o puesto dentro de la relación de puestos autorizada por la Ley de Presupuesto Nacional para el Ejercicio Fiscal del 2010, para que su nombramiento sea válido y eficaz.
SEXTO: Violando todas las disposiciones legales que se requieren para crear un nuevo viceministerio de transportes paralelo al que ya está creado, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, Francisco Jiménez Reyes, emitió sin ningún fundamento legal o estudio técnico jurídico que lo ampare, la Resolución N° 000430, de las 15:30 horas del 13 de marzo del 2010, para convertir el Puesto 078988 de confianza, de chofer del Ministro, para nombrar a la señora Maristella Vaccari Gil como Viceministra de Transportes. Dice la parte resolutiva lo siguiente:
“EL MINISTRO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES RESUELVE:
1º. Convertir el puesto No. 78988 denominado “Chofer de Ministro”, a la clase de Viceministro, esto último al no existir una plaza vacante de Viceministro, por lo que debe acudirse a la conversión mencionada, como solución que permite el ordenamiento jurídico.
2º. Dicha conversión se ejecuta por un lapso que corresponde del 8 de mayo del 2010 al 31 de diciembre del 2010, inclusive.
3º. Una vez vencido el plazo dispuesto en el punto 2 anterior, se procederá a revertir el proceso, para que el puesto No. 78988 se mantenga con las características iniciales, incluyéndose de esta forma en el presupuesto ordinario del año 2011:
Puesto No.
78988
Código clase Actual
03145
Descripción de la Clase Actual
Chofer de Ministro
+*Código Clase Propuesta* +
16600
+*Descripción de la Clase Propuesta* +
Viceministro
Fecha Rige y Vence
08 de mayo 2010 al 31 de diciembre 2010
_____________________________________
Rige a partir del 8 de mayo del 2010.”
SETIMO: Nótese la magnitud de las violaciones legales en que incurre dicha resolución ministerial, toda vez para la fecha de emisión de la resolución el día 13 de marzo de 2010, ni siquiera estaba nombrada formalmente la señora Vaccari Gil, quien en ese momento ocupaba el puesto de Secretaria del Consejo de Gobierno, de manera tal que pareciera que estamos en presencia de un acto de reconocimiento ilegal de beneficios laborales y prevaricación, toda vez que de acuerdo con la justificación del contenido de la resolución se crea dicha plaza “…al no existir una plaza vacante de Viceministro…”, lo cual no es cierto porque si existe dicho puesto en la Relación de Puestos de Cargos Fijos para el año 2010 en la Ley de Presupuesto Ordinario para el Ejercicio Económico del año 2010, pero curiosamente le ponen fecha de rige a partir del 8 de mayo de 2010, a sabiendas que nombraría en la plaza existente de viceministro al señor Luis Carlos Araya y en la otra creada al amparo de una plaza de confianza de chofer de equipo convertida, a la señora Vaccari Gil.
OCTAVO: Aparte de que hay una duplicidad de funciones en un mismo viceministerio de transportes con el nombramiento del señor Luis Carlos Araya Monge y la señora Maristella Vaccari Gil, la creación de viceministerios debe hacerse por ley o reglamento, al amparo del contenido del artículo 47 LGAP. La jurisprudencia administrativa vinculante de la Procuraduría General de la República ha sido reiterada a lo largo de los años, en el sentido de que en cada cartera ministerial sólo puede ser nombrado un viceministro; y en aquellos casos en que amerite nombrar más de un viceministro requiere, necesariamente, una norma con rango de ley o reglamentaria que la autorice, no una simple resolución administrativa como es el caso en estudio. La línea jurisprudencial de la Procuraduría al respecto, se sintetiza en el Dictamen 049-2003 del 24 de febrero de 2003, que en cuanto a la posibilidad de nombrar más de un viceministro dice lo siguiente:
“2. Sobre la posibilidad de que exista más de un Viceministro por Cartera
Se plantea si es posible que en un Ministerio, exista más de un viceministro.
Tal y como se afirmó supra, la Constitución Política no regula la figura del viceministro. La normativa general que se ocupa del tema es la Ley General de la Administración Pública, específicamente los artículos 47 y 48; pero este cuerpo normativo no indica expresamente si debe nombrarse sólo un viceministro por cartera. Eso sí, por ejemplo, en virtud de reformas legales que se han introducido al artículo 47, se ha indicado expresamente, que en el caso de los Ministerios de Obras Públicas y Transportes y de Cultura, Juventud y Deportes, habrá más de un viceministro.
Veamos el contenido de los citados numerales:
“Artículo 47.-
1. El Presidente de la República podrá nombrar Viceministros.
2. Los Viceministros deberán reunir los mismos requisitos que los Ministros y tendrán las atribuciones que señalen esta ley y el respectivo Ministro.
3. Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República.
4. El Viceministro será el superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto.
5. El Ministerio de Hacienda tendrá dos viceministros: uno encargado de la Sección de la Administración del Gasto y otro de la Sección de Ingresos y Recursos Financieros.
En ausencia del Ministro, lo sustituirá cualquiera de los dos viceministros.
Las atribuciones asignadas a los viceministros en esta Ley, serán ejercidas por cada uno dentro de sus respectivas áreas de acción.
(Así adicionado este inciso por el artículo 1º de la ley Nº 7444 de 2 de noviembre de 1994)
6. El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes tendrá un viceministro de juventud y aquellos otros que nombre el presidente de la República.
(Así adicionado este inciso por el artículo 31 de la Ley N° 8261 de 2 de mayo del 2002, Ley General de la Persona Joven)”
“Artículo 48.-
Corresponderá al Viceministro:
a) Ejercer las potestades que le confiere su calidad de superior jerárquico subordinado;
b) Dirigir y coordinar las actividades internas y externas del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto;
c) Ser el centro de comunicación del Ministerio, en lo interno y externo;
d) Realizar los estudios y reunir la documentación necesarios para la buena marcha del Ministerio;
e) Delegar, avocar, sustituir o subrogar funciones dentro de los límites de esta ley; y
f) Requerir ayuda de todo el personal del Ministerio para el cumplimiento de sus deberes.”
(Textos tomado del Sistema Nacional de Legislación Vigente)
Desde el año de 1979, nuestra jurisprudencia administrativa ha venido sosteniendo, que únicamente, puede haber un viceministro por Cartera. Específicamente, se ha indicado lo siguiente:
“Como claramente se desprende de las disposiciones transcritas, las funciones que ellas enumeran sólo pueden ser confiadas – en forma exclusiva – a una persona, pues resulta absolutamente ilógico que puedan coexistir en un Ministerio dos funcionarios que – en forma simultánea – sean titulares de tales atribuciones, ya que éstas, por su naturaleza, son exclusivas, unipersonales y, por ende, no susceptibles de ser compartidas.
Al concederle la ley al Viceministro el rango de superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, y al encomendarle la dirección y coordinación de las actividades tanto internas como externas de la Cartera, siendo asimismo el centro de comunicación del Ministerio en lo interno y externo, debe concluirse necesariamente que el legislador decidió que tales funciones han de corresponder a un solo funcionario, puesto que en el desempeño de ellas la pluralidad de titulares no sólo sería imposible sino que – en el evento de que se diera en la práctica – produciría un inmediato e insuperable conflicto de competencias.” (Dictamen C-067-79 de 25 de mayo de 1979, reiterado, entre otros, por el C-229-83 de 13 de julio de 1983).
Como se observa de la lectura del texto anterior, las razones que en su momento privaron para establecer con línea jurisprudencial administrativa en punto a que en cada cartera sólo podía ser nombrado un viceministro, parten de un criterio lógico en el sentido de que dos funcionarios no pueden tener atribuidas, en forma simultánea, las mismas competencias.
Si bien dicho criterio lógico–jurídico se mantiene, procede ahora analizar lo que no se ha estudiado hasta el momento, la viabilidad de que un reglamento de organización y servicio venga no sólo a establecer la existencia de dos viceministros, sino que, además, distribuya y ordene el ejercicio de sus respectivas competencias ambos.
Aquí debe aclararse que en modo alguno se sugiere que mediante un reglamento se puedan otorgar competencias con potestades de imperio, porque ello se encuentra expresamente prohibido en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que se quiere analizar es en el caso de que se disponga designar a más de un viceministro por cartera, lo que constitucionalmente y legalmente está prohibido, si mediante un reglamento de organización y servicio se pueden distribuir las competencias ya otorgadas por ley a los viceministros. (…) Precisamente, en lo que interesa, el artículo 140 inciso 18) de la Carta Magna establece como atribución del Poder Ejecutivo, emitir los reglamentos que convengan para la mejor organización de sus despachos.
De otra parte, el artículo 47, aparte primero, de la Ley General de la Administración Pública, expresamente indica que el Presidente podrá nombrar viceministros sin que, de manera explícita, se señale alguna limitación en cuanto a su número por carteras.
En razón de que de lo anterior, y tomando en cuenta la atribución constitucional del Poder Ejecutivo para, mediante reglamento, establecer la organización adecuada de sus despachos, es que se considera que es constitucionalmente lícito y legalmente procedente, que mediante ese instrumento jurídico se distribuyan las competencias que tiene cada viceministro en un mismo ministerio.
Mediante este mecanismo se soluciona el problema planteado a la Procuraduría, y que llevó a la interpretación supra indicada, en el sentido de que es ilógico que coexistan simultáneamente, competencias compartidas entre dos o más funcionarios.
Amén de lo expuesto, otra de las razones apuntadas por este Órgano Asesor en el dictamen transcrito anteriormente, pero que tiene relación con lo anterior, es que la pluralidad de titulares conlleve a un “inmediato e insuperable conflicto de competencias”.
Efectivamente, es posible que la existencia de varios titulares, a pesar de su regulación a nivel reglamentario, en algún momento plantee este tipo de situaciones. Pero también es lo cierto, que la Ley General de la Administración Pública contiene una sección denominada “De los Conflictos de Competencia Dentro de un mismo Ministerio” (artículos 73 a 75), en la que precisamente se regula y se da solución a este eventual tipo de situaciones.
Debe tomarse en cuenta, también, que si la práctica determina la inconveniencia del sistema, el Poder Ejecutivo podría modificar el reglamento y volver al sistema de viceministro unipersonal (salvo que por ley se haya creado más de un viceministerio).
Eso sí, la regulación vía reglamentaria de la distribución de las competencias, presupondría la inexistencia de una ley que indique expresamente el número de viceministros que debe haber en una determinada cartera.
En razón de lo anterior, se reconsideran de oficio los dictámenes de este órgano asesor, la Procuraduría General de la República, C-067-79 de 25 de mayo de 1979, C-229-83 de 13 de julio de 1983 y C-216-2002 de 22 de agosto de 2002, en el tanto afirman que sólo es posible que exista un viceministro por cada cartera ministerial.
NOVENO: La investigación de la presente denuncia deberá contemplar, necesariamente, un análisis de las violaciones legales en que habría incurrido el Ministro de Obras Públicas y Transportes con el dictado de la resolución antes mencionada; en particular, si se violaron los artículos 52, 56, 57 y 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en el tanto se analice si se presenta un tráfico de influencias, pues siendo ministro de la Administración Arias Sánchez (anterior), y sin haber designación formal de ministros y viceministros, emitió una resolución para favorecer el nombramiento de la señora Vaccari Gil en la Administración Chinchilla Miranda.
Se sigue de lo anterior que, además, hay que analizar si la mencionada resolución ministerial es un reconocimiento ilegal de beneficios laborales, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable, ya que no parece lógico que existiendo una plaza de viceministro de transportes, se convierta –figura que no aparece autorizada por la Autoridad Presupuestaria-, una plaza de confianza de chofer del ministro para nombrar una viceministra de transportes, con lo cual hay afectación de la hacienda pública y duplicidad de funciones al más alto nivel jerárquico.
De igual manera debe analizarse si se violentó el mencionado artículo 57, en cuanto se haya ejercido una influencia indebida en contra de la Hacienda Pública utilizando cualquier maniobra o artificio tendiente a lesionar los intereses patrimoniales de la misma, o el interés público con dicha resolución; en el sentido de que dos funcionarios no pueden tener atribuidas, en forma simultánea, las mismas competencias, devengando salarios iguales; y por último, debe analizarse si la resolución ministerial de referencia se hizo en fraude ley en la función administrativa de conformidad con el artículo 5 de la Ley 8422.
DÉCIMO: Nos ha parecido relevante hacer mención a dos artículos de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, Ley No. 6955, del 24 de febrero de 1984, considerando que dos de sus artículos pueden dar aportes para el análisis integral de nuestra denuncia. Específicamente, en los apartados “De las plazas vacantes” (artículo 16); y “De las plazas nuevas y contrataciones” (artículo 29); artículos que de seguido transcribimos:
Artículo 16.- Para propiciar la racionalización del empleo en el sector público, la Autoridad Presupuestaria fijará los lineamientos en materia de empleo público, los cuales podrán incluir límites al número de puestos por institución. El cumplimiento de tales lineamientos quedará bajo responsabilidad de la máxima autoridad de la respectiva institución. Asimismo, las instituciones deberán remitir la información que se les solicite para verificar dicho cumplimiento.
(Así reformado por el inciso e) del artículo 126 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos)
Artículo 29.- El número total de plazas ocupadas por cargos fijos, jornales y servicios especiales, de todas las dependencias del Estado y del sector público, incluidos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, las instituciones autónomas y semiautónomas, así como las empresas públicas y sus subsidiarias constituidas como sociedades, y toda aquella institución pública creada por ley general o especial, excepto las municipalidades, durante los ejercicios presupuestarios de los años 1987, 1988 y 1989, no podrá ser mayor al de las ocupadas al 2 de marzo de 1984. Sin la autorización previa de la Autoridad Presupuestaria, las entidades públicas no podrán llenar plazas para desarrollar funciones diferentes a las establecidas en el correspondiente manual descriptivo de puestos.
Las entidades públicas que aquí se señalan estarán obligadas a registrar ante la Contraloría General de la República, las plazas ocupadas al primero de enero de 1984, con los nombres, sueldos o salarios y otras remuneraciones de las personas que los ocupe, así como cualquier otra información que la Contraloría considere conveniente. En la liquidación de los presupuestos de 1984, 1985 y 1986, la Contraloría General de la República solamente podrá tomar en cuenta las plazas que aparezcan en el mencionado registro.
Tanto la Contraloría General de la República como la Autoridad Presupuestaria no tramitarán documentos de presupuestos, presupuestos o sus modificaciones, de entidades o instituciones públicas que no hayan cumplido con lo que aquí se dispone. A más tardar quince días naturales después de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades e instituciones públicas deberán presentar el registro de plazas antes citado ante la Contraloría General de la República, con copia a la Autoridad Presupuestaria.
La Contraloría General de la República fiscalizará la aplicación de este artículo.
(Así reformado por el artículo 17 de la Ley Nº 7055 de 18 de diciembre de 1986)
PETITORIA: Con base en los hechos denunciados, citas jurisprudenciales y legales, solicitamos que la Contraloría General de la República proceda a darle curso a la presente denuncia para que se investigue, eventualmente se anule el nombramiento de la Viceministra de Transportes Maristella Vaccari Gil, así como ordenar que sean devueltos los salarios percibidos por encontrarse el acto de nombramiento absolutamente nulo de conformidad con el artículo 172 LGAP.
Adicionalmente estimamos que no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación, ya que como se mencionó anteriormente no existe en las normas y directrices presupuestarias la figura utilizada (conversión de puestos de confianza de chofer del ministro a un puesto de viceministra de transportes, lo cual impacta negativamente la Hacienda Pública), ya que una simple resolución administrativa no tiene la fuerza legal para manipular la Ley de Presupuesto Nacional vigente, toda vez que de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 35114-H, prima y exige todo un procedimiento, con plazos establecidos, lo cual no se cumplió en este caso, lo que denota una celeridad irregular en este trámite para favorecer un reconocimiento ilegal de beneficios laborales con tintes estrictamente políticos a favor de la señora Vaccari Gil.
Asimismo, en el Capítulo VII de ese cuerpo normativo se recurre al término conversión, para convertir puestos de cargos fijos a puesto de confianza, pero no se contempla la conversión de un mismo régimen de confianza variar la clasificación ya determinada en la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para el Ejercicio Económico del 2010.
Por otro lado, al ser dicho nombramiento absolutamente nulo y al haberse ordenado su ejecución, de conformidad con el artículo 170 LGAP, producirá responsabilidad civil de la Administración, administrativa y eventualmente penal, de acuerdo con la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y se denuncien si la investigación lo amerita, ante el Ministerio Público tales actuaciones.
PRUEBAS:
1. Copia de la Resolución N° 000430 de las 15:30 horas del 13 de marzo de 2010 del Ministro de Obras Públicas y Transportes.
2. Copia del Resumen Requerimientos de Recurso Humano para el año 2010, según Relación de puestos de cargos fijos correspondientes al MOPT, Ley de Presupuesto Ordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2010.
3. Copia de Información de empleado y su estado financiero al 30/06/2010 correspondiente al puesto número 031347 correspondiente al viceministerio de transportes.
4. Copia de Información de empleado y su estado financiero al 30/06/2010 correspondiente al puesto número 078988 correspondiente al nombramiento de la señora Maristella Vaccari Gil en el Viceministerio de transportes.
NOTIFICACIONES: Oiremos notificaciones en la siguiente dirección: ANEP, ciudad, Calle 20 Norte: 350 al norte del Hospital Nacional de Niños, frente al edificio central de Coopeservidores.
De la señora Contralora General de la República, con el mayor respeto y consideración,
Albino Vargas Barrantes
Secretario General
Edgar Morales Quesada
Secretario General Adjunto
cc.: Medios de comunicación colectiva.
cc.: Junta Directiva Nacional de ANEP.
cc.: Archivo.
Anexo: Pruebas – 9 páginas
