Pues no, y a continuación demostraremos que en la propia Constitución se le establecen a la competencia del TSE límites claros y objetivos que ha violado reiteradamente en relación con el referendo, lo que explica el mal sabor a arbitrariedad y ocurrencia que deja el análisis de sus resoluciones al respecto.
Cuando en l949 se promulgó la Constitución actual, en la ausencia de una autoridad como la actual Sala Constitucional, encargada de manera directa de las cuestiones de constitucionalidad, se le encargó al TSE en el inciso 3º del artículo 102 de la Constitución, “ interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral”.
Asimismo, desde entonces en el artículo 99 ídem, se estableció como competencia exclusiva del TSE “ la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio”, lo que sin ninguna dificultad se entiende que se refiere a los actos que instrumentan el derecho al sufragio, derivación a su vez de lo regulado por los principios que establece el artículo 95 de esa misma Constitución. Estos forman parte de la garantías de que disfruta el ciudadano, y que en conjunto constituyen las garantías fundamentales de que éste goza.
Sin embargo, aunque la competencia del TSE recaiga sobre la parte instrumental o de ejecución de tales garantías, antes de la creación de la Sala Constitucional en l989, que se produjo cuarenta años después de la promulgación de la Constitución en 1949, necesariamente había que entender que le correspondía al TSE también la interpretación de la parte sustantiva de tales garantías, y en lo que interesa, acerca de cuales eran los alcances del artículo 95 en cuanto a la sustancia de cada garantía ahí otorgada al ciudadano y sus alcances.
Pero, al reformarse la Constitución en l989 para introducir en el artículo 10 la creación de la Sala Constitución, toda esta situación se alteró y la interpretación a cargo del TSE se redujo a lo puramente instrumental, en lo que el nuevo texto no deja lugar a dudas. Ahí se le encarga a la Sala Constitucional : “ declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley”.
Al citar expresamente la reforma al TSE, y establecer que de las normas y actos emanados de éste, únicamente no será impugnable “la declaratoria de elección“, solo deja éste acto, y los actos de “ organización , dirección y vigilancia del sufragio” por naturaleza instrumentales y derivados, como la competencia exclusiva del TSE, en la que no podría introducirse la nueva jurisdicción constitucional.
Por tanto, la situación se modifica respecto a la competencia más amplia que con anterioridad tenía el TSE sobre las garantías electorales en abstracto, las que se recortan de ahí, y se le pasan a la Sala Constitucional como parte del sistema de garantías individuales del ciudadano, cuya protección en bloque se le encargó en l989 a la Sala Constitucional
Le quedan entonces al TSE en forma exclusiva los actos concretos de “organización, vigilancia y dirección del sufragio”, no así la sustancia genérica del sufragio y sus garantías como parte de las garantías del ciudadano. De esta forma se recortó en la forma indicada, el alcance original del artículo 102 de la Constitución, que a partir de la reforma debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por la reforma que crea la Sala Constitucional.
En particular – en lo que ahora interesa – que entonces corresponde a partir de ahí a la Sala Constitucional resolver los alcances del artículo 95 dicho, y en consecuencia, si las autoridades gubernativas deben ser imparciales o nó en los procesos referendarios, porque esto afecta directamente a sus garantías fundamentales como ciudadanos.
Esto último ya lo resolvió la Sala Constitucional en su sentencia N° 8867 del año 2002, en el sentido – según resulta obvio – que el sufragio es un instrumento que cubre todas las manifestaciones de voluntad del pueblo como soberano. Dijo la Sala ahí :
“El concepto de sufragio tiene mayor extensión que el de elecciones, puesto que comprende no solamente el acto de elegir gobernantes sino también el de pronunciarse plebiscitariamente o por referéndum o de cualquier otra manera sobre cuestiones de interés general que se sometan a consulta popular . …El sufragio, como forma de participación popular en la toma de decisiones políticas dentro de la vida del Estado democrático, permite a los ciudadanos intervenir en el proceso de aprobación de ciertas normas jurídicas, en la toma de decisiones sobre cuestiones de especial importancia para la vida comunitaria, en la elección de gobernantes y otros.”
Resulta elemental que la Sala se pronunciara como ahí se pronunció, porque, en la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos de l948, base de todo el sistema universal de los derechos humanos y fundamento de la Carta de las Naciones Unidas, y del sistema del derecho internacional de que forma parte nuestro país, ya se estableció que:
Art. 21.3 :“La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público ; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto” (subrayado de la transcripción).
De lo anterior resultan dos importantes ejes centrales para el sufragio, cuya garantía constituye un derecho humano fundamental: *a)*que el poder público como derivado y sirviente de la voluntad del pueblo, no puede hacerle objeto de coerciones ni de influencias del poder público sobre como votar, porque iría contra la libertad del pueblo como señor, contra la naturaleza del poder público como sirviente, y contra la naturaleza misma del concepto ;* b )* que no pueden ser tampoco cualesquiera elecciones en las que se ejerza el sufragio, sino que éstas deben tener la naturaleza de auténticas, calificación que implica libertad plena del elector, existencia de equilibrio entre los participantes en el proceso y ausencia de coerciones y de ventajas indebidas.
Esto último es lo que la jurisprudencia internacional, en este caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
“En lo que se refiere a las condiciones generales en que se desarrolla la competencia electoral,… ellas deben conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en el proceso electoral en condiciones equivalentes, es decir, que todas cuenten con condiciones básicas similares para el desarrollo de su campaña. En términos negativos, esta característica implica *la ausencia de coerciones directas o de ventajas indebidas para uno de los participantes en la contienda electoral*…”
“…La actividad de la Comisión Interamericana al respecto ha tenido por objeto obtener elementos de juicio que permitan evaluar la adecuación de la voluntad popular con los resultados finales de la consulta electoral puesto que a ello se refiere la “autenticidad “ de las elecciones a que se refieren los instrumentos jurídicos tanto universales como regionales de derechos humanos.” Resolución Nº 01/90 casos 9768, 9780 y 9828 (México) 17 de mayo de 1990 (El destacado en negrita no corresponde al original)
El concepto originario de la Declaración Universal de Derechos Humanos , es repetido en el artículo 25.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por consiguiente, al permitir el TSE a la autoridad gubernativa introducirse en el proceso referendario, lo que hace de las dos maneras que se dirán, viola las garantías fundamentales del sufragio, los derechos humanos y la autoridad de la Sala Constitucional.
Lo hace de dos maneras: a ) al permitirle al Poder Ejecutivo participar como un actor más en el proceso referendario, diciéndole al pueblo como votar, mediante información manipulada y mediante coerciones económicas además de psicológicas; b ) al poner a votación, no el tratado sino un dictamen del partido oficialista sobre el mismo, con lo que introduce a una fracción del Poder Legislativo en el mismo proceso.
Al poner a votación además a votación dicho dictamen – que nunca se conoció además por el plenario- el TSE contradice el reciente voto de la Sala sobre el TLC (No. 5632 -07), en que, al rechazar las objeciones formales de los diputados por el trámite en Comisión, dice acertadamente, que ese trámite fue abandonado, que se está en presencia de otro diferente, y que los proyectos de dictamen no pasaron de la etapa preparatoria porque nunca los conoció ni votó el plenario. El TSE, por el contrario le da valor a ese trámite y concibe el referendo como continuación del trámite legislativo cuando en realidad, como lo dice acertadamente la Sala, es un trámite completamente nuevo.
No solo me parece que el TSE excede claramente su competencia, sino muy poco serio lo que está haciendo, sobre todo que recae sobre cuestiones trascendentales, como las garantías del sufragio, que son la clave de bóveda de todo el aparato institucional de la democracia, y en particular de la costarricense.
Muy acertadamente Ortega y Gasset dijo en “la Rebelión de las Masas” (Revista de Occidente, 30ª ed. P. 226 ) :
_ “La salud de las democracias, cualesquiera que sean su tipo y su grado, depende de un mísero detalle técnico: el procedimiento electoral. Todo lo demás es secundario. Si el régimen de comicios es acertado, si se ajusta a la realidad, todo va bien; si no, aunque el resto marche óptimamente, todo va mal. …Sin el apoyo de auténtico sufragio, las instituciones democráticas están en el aire”._ [1]
En el mismo sentido advirtió Rodrigo Facio, benemérito de la Patria, cuyo ilustre nombre lleva el campus de la Universidad de Costa Rica, tan injustamente atacada ahora, en la Asamblea Nacional Constituyente al proponer y obtener la aprobación del texto del actual artículo 95 de la Constitución Política:
“Lo que se pretende es que en el futuro, Asambleas Legislativas inescrupulosas, movidas por intereses políticos del momento, no puedan pasar por encima de estos principios y falsear el Código Electoral; lo que se pretende es que la libertad de sufragio, por la que tanto ha sufrido el pueblo de Costa Rica, se mantenga incólume” (El destacado en negrita no corresponde al original) [2] ver acta No. 74 de la ANC.
El ilustre expresidente don José Figueres Ferrer, fundador del Partido Liberación Nacional, mismo que ahora paradójicamente auspicia la violación a las garantías electorales, dijo entonces en su calidad de Presidente ante la Asamblea Nacional Constituyente, lo siguiente:
“Demasiado tiempo han sufrido las democracias el irrespeto de los bienes del Estado por parte de los funcionarios públicos; el irrespeto al derecho electoral, cuyo ejercicio suele convertirse en una farsa; el irrespeto a la independencia judicial, que mina las bases mismas de la sociedad. No puede haber vida colectiva satisfactoria entre los hombres si los principios por que esa vida debe regirse son irrespetados precisamente por quienes llevan la misión de darles validez y fuerza.” [3]
De modo que el TSE, por su parte, y el Partido Liberación Nacional como tal, por la suya, deben reconsiderar lo actuado al respecto y corregirlo. El primero porque es su deber constitucional; el segundo, porque ahora gobierna una administración suya, y en modo alguno podría aceptar, sin destruirse, que ésta le mine sus propias bases fundantes como partido.
[3] Discurso de José Figueres ante la Asamblea Nacional Constituyente, Acta Nº 2 del 16 de enero de 1949
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