Estimados Señores:
El Tratado de Libre Comercio negociado por el Ministerio de Comercio Exterior con el gobierno de EE.UU. se manejó hasta su firma con el mayor secretismo y sin que la ciudadanía y la opinión pública supieran sobre sus serias implicaciones. Una de ellas se ve ahora claramente, cuando el Congreso de ese país tramita una ley interna especial referente al TLC, denominada Implementing Bill1, por medio de la cual ese país pondría en vigencia el instrumento dentro de su territorio y jurisdicción, pero lo hará enteramente a su modo.
He aquí nuestras preocupaciones concretas en torno a esa ley o Act y sus negativos alcances para Costa Rica.
a) Comencemos por la condición jurídica en que nuestro país enfrenta una eventual firma del tratado:
1. El Gobierno de Costa Rica ratificó la Convención de Viena de 1969 sobre la ley internacional de los tratados, la cual no hace diferencia alguna entre los rangos de un tratado, un acuerdo o cualquier otro tipo de convenio entre Estados, todos los cuales generan iguales compromisos u obligaciones externas e internas.
2. Además, la Constitución Política costarricense establece que todo tratado internacional es Ley Suprema de la República, o sea, que está por encima de cualquier ley interna vigente, la cual deroga en lo que se le oponga. Una vez aprobado por nuestro Congreso, un tratado (en este caso el TLC con EE. UU., o CAFTA, por sus siglas en inglés) no requiere leyes especiales ni disposiciones condicionantes para internarse, asimilarse y entrar en vigencia, pues si alguna ley costarricense tuviera roce alguno con el CAFTA, automáticamente quedaría derogada, en todo o en parte, al aprobarse dicho instrumento.
3. Hacia el futuro no podríamos legislar en sentido contrario a un tratado respaldado en la Convención de Viena; o sea, que en el caso del CAFTA no podríamos alterarlo de modo alguno por voluntad e iniciativa propias, ni siquiera cambiando la Constitución Política con el fin expreso de esquivar una norma u obligación específica, ya que esto lo prohíbe la Convención de Viena. Si deseáramos modificar cualquiera de los términos, solo podríamos hacerlo si los demás países firmantes de Centroamérica, República Dominicana y los mismos EE.UU. están de acuerdo. No será el mismo caso para los EE. UU., como lo veremos seguidamente.
b) Examinemos ahora el caso desde el ángulo de la jurisdicción norteamericana.
1. El gobierno de EE.UU., muy a diferencia del nuestro, no ha ratificado la Convención de Viena, por lo que los convenios y en general el Derecho Internacional y sus obligaciones no son reconocidas en ese país como vinculantes, ni se les otorga un rango superior al del derecho interno. Así, ese país negocia convenios internacionales que solo son precarias declaraciones de buenas intenciones, como lo ha aclarado el exSecretario de Estado Dr. Henry Kissinger, cuando comunica oficialmente a socios comerciales y no comerciales de EE.UU. lo siguiente en materia de convenios internacionales:
“El hecho de que muchas medidas aprobadas por Estados Unidos no sean compromisos rigurosos según estándares internacionales, no significa que pueda actuar moral y políticamente como si no existieran. Por el contrario, son importantes declaraciones de política diplomática e involucran la buena voluntad de acción de los Estados Unidos, siempre y cuando las circunstancias que les dieron origen se mantengan.”[2]
2. Esa enorme flexibilidad del gobierno norteamericano para manejarse en el campo del derecho y las relaciones internacionales de toda clase no es antojadiza; emana de su poder hegemónico y de su Constitución Política, la cual le permite negociar tratados o Treaties [3], que son autoejecutables (self-executing) en la medida que se imponen y deben acatarse literalmente en toda la esfera federal o nacional, estatal y local de su jurisdicción [4]. Pero, a la vez, la misma Constitución abre la posibilidad de entablar por parte del Presidente por sí o en asocio con la legislatura otro tipo de convenios de menor fuerza y más débil alcance vinculante, llamados Agreements. [5] Entre estos últimos se ubica el CAFTA y es en función de tal categoría que debe evaluarse la condición en que queda Costa Rica, si lo aprueba como tratado.
3. Nótese, con relación al punto anterior, que la última letra en las siglas CAFTA corresponde al concepto de Agreement, y que ese gobierno nunca lo ha catalogado con rango de Treaty, ni nos ha engañado al respecto.[6] Fue el gobierno nuestro y los funcionarios de Comex quienes nunca le aclararon esto a la ciudadanía. Si el Presidente Bush hubiera querido funcionar en plena reciprocidad jurídica con otros firmantes del CAFTA, pudo bien haber decidido firmar un tratado en vez de un acuerdo7. Pero, en este caso, el mandatario no escogió la figura del Treaty, ya que los estrategas políticos y diplomáticos norteamericanos recomiendan desde hace algunos años atrás el uso de los Agreements en materia económica y de comercio exterior, debido a que esta delicada esfera está estrictamente bajo el poder y el control del Congreso, por prescripción constitucional.[8]Incluso, en el caso del CAFTA, éste le trazó por anticipado al Presidente por medio de la legislación llamada Fast Track, los lineamientos bajolos cuales negociaron sus funcionarios (Mr. Robert Zoellick y los negociadores) y que ahora una ley especial llamada Implementing Bill S1307, viene a consolidar .
4. Lo último debe inquietarnos puesto que, según sus procedimientos constitucionales, los EE. UU. no aprobaría un tratado ni directamente el TLC que el exministro Trejos se atrevió a firmar por su cuenta y excediéndose en sus poderes en mayo de 2004, sino otro tipo de instrumento legal, como veremos.
5. Si el CAFTA fuera para EE.UU. un verdadero tratado según su Constitución (como sí lo sería para Costa Rica) y no un simple Congressional-Executive Agreement, que se prueba mediante una Implementing Bill (también llamada Implementation Act), entonces lo firmaría el Presidente Bush y luego lo remitiría solamente al Senado, donde debería aprobarse por 2/3 de los votos, o una supermayoría bipartidista.[9] Sin embargo, se espera efectivamente que CAFTA no sea aprobado así, sino enviado a ambas cámaras legislativas en forma de una ley local o Implementig Bill, la cual sería votada allí pero por mayoría simple de la mitad más uno de los legisladores. Y, por no ser un verdadero tratado o Treaty auto-aplicable y auto-ejecutable en aquella jurisdicción, sino un acuerdo o Agreement hetero-aplicable y hetero-ejecutable, es que requiere de una ley especial de internalización y ejecución, la cual establece lo que en realidad será determinante y vinculante para ese país en el plano de sus poderes públicos y ciudadanos, o sea, de su soberanía interna.[10] Lo demás son palabras o letras en un papel acordado con ingenuos y sumisos representantes de varios países de la región Centroamericana y el Caribe, quienes a lo mejor no sabían lo que hacían ni a qué se comprometían en las negociaciones. O, quizás no actuaron con debida prudencia, ni con transparencia y buena fe. O tal vez sí lo sabían porque son expertos en el tema.
Adicionalmente, resulta que el gobierno norteamericano al aprobar el CAFTA como un Bill, si quisiera podría condicionarlo, obviarlo o transgredirlo perfectamente por medio de legislación interna, es decir, promulgando leyes federales o Statutes para legislar a futuro en sentido contrario.
Aunque hacia el pasado la ley o Bill S1307 ya aprobada por el Senado de EE.UU., es tan débil en potencia e inferior en rango que no puede cambiar otras leyes federales, estatales o locales ya aprobadas, a futuro sí podría ser superada o dejada sin validez por posteriores leyes federales o Statutes emitidos por el Congreso, sin que podamos desde nuestro país interferir y menos prevenir estos posibles actos realizados en ejercicio pleno de la soberanía y del derecho interno de los EE.UU. O sea que a futuro EE.UU. sí se reserva medios y amplias posibilidades de saltarse o contrariar la Bill con una o varias leyes federales posteriores, todo dentro y de acuerdo con su jurisdicción. Hasta podría condicionar u obstruir la ejecución de los acuerdos internacionales comerciales con ayuda de disposiciones de la administración pública, o bien a partir de resoluciones de las cortes locales.
Esto requiere una corta explicación.
Bajo circunstancia alguna se puede constreñir desde un poder exterior la facultad de los tres poderes públicos de EE. UU. de legislar desde su Congreso o mediante acuerdos entre éste y el Presidente. En este último caso deben acordarse, consultarse y ejecutarse de modo concurrente, como es el caso de los Congressional-Executive Agreements. Es esta facultad la que queda plasmada y revelada en el Implementing Bill de CAFTA, por lo cual es clave entender, entonces, que la Constitución de los EE.UU., frente a los convenios internacionales, sí protege contra su posible aplicación unilateral a las personas físicas y jurídicas de ese país, junto con toda la jurisprudencia, ya que no se acepta que una instancia exterior ni superior en poder a los EE.UU. sea ésta un Estado, tribunal u organismo internacional, pueda imponer una decisión o sanción de modo directo, vinculante y autoejecutable dentro de su territorio, y menos cuando hay evidencia de que puede comprometer la soberanía más allá de ciertos límites permisibles según la legislación. [11]
El Dr. John C. Yoo explica cómo, por ejemplo, los acuerdos firmados por los EE.UU. en la esfera de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que tienen mayor alcance, complejidad y profundidad que el CAFTA pero que fueron incorporados a éste, no son vinculantes ni comprometen la conducta de sus ciudadanos o entidades públicas o privadas:
“Aunque la OMC puede colocar obligaciones sobre las prácticas comerciales de los Estados Unidos, esto no coloca restricciones vinculantes sobre la soberanía Americana o poder, en sentido constitucional. Al aceptar el nuevo sistema de la OMC, los Estados Unidos accedieron a cumplir algunas medidas (provisions) comerciales sustantivas, pero el acuerdo mismo no actúa sobre los ciudadanos norteamericanos. Se mantiene dentro de las prerrogativas del gobierno federal determinar si cumple y cómo los requerimientos de la OMC, de modo que sea consistente con los procedimientos constitucionales. Por ejemplo, la OMC establece un mecanismo de solución de controversias mediante el cual otras naciones pueden emprender acciones para protestar contra violaciones a normas de la OMC. Una decisión de un panel de solución de controversias de la OMC, sin embargo, no tiene efectos vinculantes dentro de los Estados Unidos, ni tiene impacto constitucional sobre las ramas del gobierno nacional. Un cuerpo de la OMC no podría ordenaral Estado de California, por ejemplo, que cese de imponer restricciones a la importación de equipo extranjero de cómputo, ni podría legalmente forzar a los Estados Unidos a tratar en pie de igualdad a las importaciones agrícolas de América del Sur y la producción Americana. Los Estados Unidos puede optar perfectamente por ignorar la decisión de la OMC y mantener así sus leyes y políticas intactas; no hay organismo supranacional que pueda compeler a los Estados Unidos a obedecer.”[12]
En todos los casos donde haya obligaciones internacionales contraídas por el gobierno de EE.UU., éstas no pueden constreñir el poder de legislar localmente, por lo que un acuerdo como el CAFTA, es solo un compromiso adquirido de modo muy relativo, condicional y limitado, toda vez que no puede comprometer insoslayablemente ni sujetar a sus instituciones y ciudadanos.
Ahora se puede entender mejor por qué, incluso, este país se reserva siempre el derecho de sacar provecho para sus intereses del uso discrecional de la regla del derecho anglosajón o Common Law conocida como la “last-in-time rule”; o sea, que frente a cualquier legislación, “la última en el tiempo, es la plena en vigencia”. Como bien lo dice el Dr. John C. Yoo: “De acuerdo con la ‘last-in-time rule’, el Congreso de Estados Unidos tiene la facultad de saltarse (overrule) un convenio sencillamente aprobando un Statute.” [13] Una tesis que reafirma otro experto, el Dr. Louis Henken14, y que se asocia con lo que el Dr. Yoo llama la “Non-self-execution Doctrine”, mediante la cual las disposiciones internacionales asumidas como obligaciones por los EE. UU. no son ciento por ciento autoaplicables ni autoejecutables en toda su jurisdicción, ya que en muchos casos como en los agreements- exigen legislación interna especial, para tener fuerza de ley ante las cortes.[15]
Lo anterior implica que, en el caso del CAFTA, su normativa es inocua e inoperante ante futuras leyes federales y otras medidas internas de EE.UU. que podrían decretarse más adelante para bloquear la obligación internacional. Ante ello, para un país débil como Costa Rica, solo quedaría el recurrir a tribunales internacionales, cuyas decisiones para EE. UU. ya sabemos que no son vinculantes; y, por tanto, pueden ser desconocidas o dejadas sin efecto por disposiciones del gobierno nacional. Pensar que podríamos obligar mediante sanciones a EE. UU. a cumplir una decisión de un tribunal o panel internacional, es algo ilusorio, por lo que resulta fuera de realidad el plantear que con el CAFTA y su Implementing Bill, se consagraron como derechos inobjetables y superiores las ventajas otorgadas por otras leyes federales unilaterales, como la llamada “Iniciativa de la Cuenca del Caribe” (ICC).
Por consiguiente, fue y es válida la alerta que el Diputado Rodrigo Alberto Carazo Zeledón lanzó hace un tiempo al país, en el sentido de que “en EE. UU….la autorización de un TLC va acompañada de toda una legislación llamada CAFTA Implementation Act, en donde viene especificado cómo debe ejecutarse en el Congreso de ese país los acuerdos a los que se ha llegado. Esto es una notable desventaja para nosotros.” [16]
Por tanto, concluimos:
Nuestro país no debe aprobar el CAFTA ni el Presidente enviarlo al Congreso, al estar de por medio una enorme asimetría jurídica que no da más garantías a Costa Rica que cualquier otra legislación federal de EE.UU., incluyendo la Iniciativa de la Cuenca del Caribe. Todo este desajuste ha sido el producto de una desequilibrada y mal planteada negociación por Comex, que fue conducida según los principios jurídicos y leyes de los EE. UU, con lo cual éste quedó en plena libertad de aplicar la “Non-self-execution Doctrine”, por medio de la cual subordina celosamente el ejercicio de la soberanía externa al de la soberanía interna, centrada en la defensa de su institucionalidad doméstica y de la integridad de sus poderes públicos –o sea, del Estado mismo y sus aparatos- dentro de una división constitucional, la cual favorece la concurrencia de esos poderes en aras del interés nacional y la protección de la ciudadanía. En tal condición, contrariamente a Costa Rica, EE. UU. logrará con su mezcla de nacionalismo y federalismo, mantener en pie toda su legislación interna (comercial y no comercial) a todas luces proteccionista de sus intereses, aunque contradiga en tal gestión lo que sería la normativa del TLC para nosotros; y podrá hacer lo mismo a futuro con arreglo a nuevas leyes y disposiciones internas o Statutes, por lo que es claro que ese país está en capacidad soberana de legislar e imponer barreras al comercio a fortiori mediante decisiones ejecutivas o legislativas (como las llamadas Comercial Acts), a fin de contravenir lo pactado por un reducido grupo de funcionarios sin anuencia de la población costarricense. Ante esa desproporción de poderes, no hay ni habrá corte internacional alguna (ni siquiera en la OMC) cuyas resoluciones puedan ser vinculantes e imponerse a EE.UU, para protegernos y satisfacer nuestros intereses.
Tal fue lo firmado, muy apresurada e imprudentemente, por el exministro del Ministerio de Comercio Exterior en la OEA en mayo del año pasado, con lo cual él y el equipo de exnegociadores, se arrogaron derechos y poderes de representación por sobre toda ciudadanía, sin ningún fundamento y sin medir consecuencias y asimetrías, y, sobre todo, de una manera totalmente atentatoria contra nuestro ordenamiento jurídico e institucional.
Como decimos popularmente quedamos literalmente como “burro amarrado frente a tigre suelto”.
Señores de la Comisión de Notables: tienen ustedes la palabra. Por nuestra parte quedamos a su entera disposición para brindarles toda la información adicional que ustedes necesiten para formarse un juicio en tan delicada materia; y si nos lo permiten, nos tomaremos la libertad en los próximos días de enviarles algunos comentarios y escritos adicionales en refuerzo de nuestras tesis.
Por el Consejo de Defensa de la Institucionalidad, de ustedes con toda consideración,
Rodrigo Carazo Odio
Presidente
Consejo de Defensa
de la Institucionalidad
Consejo de Defensa de la Institucionalidad
Apdo. 247-1250 Escazú
Tel. (506) 228-8385 / 228-2483
Fax (506) 228-4004
E-mail: rocaod@racsa.co.cr
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[1]109TH CONGRESS, 1ST SESSION, S. 1307, To implement the Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement. IN THE SENATE OF THE UNITED STATES JUNE 23, 2005, Mr. GRASSLEY (for himself, Mr. FRIST, and Mr. REID) (by request) introduced the following bill; which was read twice and referred to the Committee on Finance pursuant to section 2103(b)(3) of Public Law 107–210. Ir arriba
[2] Department of State Bulletin, Oct. 27, 1975, at 609, 612-13. Ir arriba
[3] Según: Artículo II, sección 2, párrafo 2. Artículo 6. Otras partes relevantes de la Constitución de los EE.UU. relativas a tratados y otros convenios son: art. VI, § 1, cl. 2 (giving treaties supremacy over inconsistent state law); id. art. III, § 2, cl. 1 (providing that jurisdiction of federal courts may include treaties); id. art. I, § 10, cl. 1 (prohibiting states from entering into treaties). Ir arriba
[4] Según: el Artículo VI , párrafo 2; mejor conocido como cláusula de la supremacía, pues establece que “todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”. Ir arriba
[5] Así lo reconoce y aplica el Foreign Relations Committee del Senado, al aseverar que “it is now well-settled that the treaty mode is not an exclusive means of agreement-making for the United States and that [congressional-]executive agreements may validly co-exist with treaties under the Constitution.” SENATE 1993 REPORT, nota 5, p. 52. Ir arriba
[6] Según lo explica con meridiana claridad el Dr. Luis Malpica de la Madrid, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal de Justicia Federal y Administrativa de México, en el caso de los EE.UU., hay un tipo especial de convenios internacionales cuya característica es “que no necesitan de la ratificación para ser obligatorios; los llamados acuerdos en forma simplificada, conocidos en la doctrina norteamericana como executive agreements y en la francesa como accords en forme simplifiée, que son un producto de la práctica internacional de Estados Unidos. Tales acuerdos se diferencian de los tratados en que no es necesario que sean sometidos a la aprobación del Senado, ni ratificados por el Presidente de la Unión; pueden distinguirse en dos modalidades: los presidential executive agreements y los congressional executive agreements; los primeros, simplemente aprobados por el Presidente, y los segundos sometidos al Congreso.” Ponencia, Primer Foro de Justicia yMarco Constitucional del sistema federal y deldistrito federal , México, V Jornada, junio 25, 2003. Ir arriba
[7] Según lo aclaran Steven G. Calabresi & Saikrishna B. Prakash, “The President’s Power to Execute the Laws”, 104 YALE Law Journal, 541, 590-92, 622-26 (1994). Ir arriba
[8] Según un conocido experto en la materia, en EE. UU. “the treaty power is an executive power that rests in Article II, as distinguished from a legislative authority vested in Congress in Article I, Section 8. Congressional-executive agreements may be used in the arena of international economic affairs because Congress has plenary authority over the area under the Foreign Commerce Clause.” J. C. Yoo , 822, Michigan Law Review , Vol. 99:757. Ir arriba
[9] Por su parte el Artículo 2, Segunda Sección, Párrafo Dos de la Constitución Norteamericana, dice: “(El Presidente) Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes…”. Y concordando con la tesis del Dr. Malpica de la Madrid, antes citado, la especialista norteamericana Marci Hoffman explica la diferencia entre el carácter y procedimientos a seguir en casos de un tratado versus un acuerdo: “Bajo la ley de los Estados Unidos, hay una distinción hecha entre los términos ‘tratado’ y ‘acuerdo ejecutivo.` En los Estados Unidos, la palabra ‘tratado’ es reservada para un acuerdo hecho ‘por y con el Aviso y Consentimiento del Senado’ (Artículo II, sección 2, cláusula 2 de la Constitución). Acuerdos internacionales no presentados al Senado se llaman ‘acuerdos ejecutivos’ en los Estados Unidos. Generalmente, un tratado es un acuerdo internacional vinculante y un acuerdo ejecutivo solo aplica en la ley nacional.” Investigando Tratados y Acuerdos de los E.U., por Marci Hoffman ASIL Guide to Electronic Resources for International Law, Published May 15, 2001, traducción de Elise Touson). Marci Hoffman es la bibliotecaria de Ley Internacional y Extranjería en la Biblioteca Legal de E.B. Williams del Centro Legal de la Universidad de Georgetown. Ir arriba
[10] Según lo aclara el Dr. Malpica (Op.cit.) en EE. UU. Se pactan compromisos internacionales mediante “acuerdos ejecutivos congresionales” (Congressional executive agreements) aprobados por mayoría simple del Congreso, a diferencia de los tratados (treaties) que requieren de las dos terceras partes del Senado y son autoaplicativos. En cambio, los acuerdos congresionales son heteroaplicativos, requieren de una ley de implementación (Implementation Act o Bill) emitida por el Congreso, mediante la cual el Poder Legislativo interpreta el tratado y lo adecua a su ley interna, de tal manera que no contraria las leyes federales anteriores. La ley de implementación tiene que ser cumplida por las autoridades administrativas y judiciales. A este procedimiento se le conoce como Proceso Estatutario (statutary process)”. Ir arriba
[11] Algo que aclara en todos sus extremos el Dr. John C. Yoo, en sus obras: “Kosovo, War Powers, and the Multilateral Future”, 148 University of PA Law Review, 1673, 1708-20 (2000) y “The New Sovereignty and the Old Constitution: The Chemical Weapons Convention and the Appointments Clause”, 15 CONST. COMMENT. 87, 116 (1998). El Dr. Yoo es un conocido tratadista, Profesor de la Universidad de California en la Escuela de Leyes de Berkeley (Boalt Hall). A.B. 1989, Harvard; J.D. 1992, Yale. Ir arriba
[12] “Even though the WTO may place international obligations upon the United States’ trade practices, it places no binding restrictions on American sovereignty or power in the constitutional sense. Upon agreeing to the new WTO system, the United States agreed to live up to certain substantive trade provisions, but the agreement itself does not directly act upon American citizens. It remains within the purview of the federal government whether to, and how to, live up to the WTO’s requirements, consistent with domestic constitutional procedures. For example, the WTO creates a dispute settlement procedure, in which other nations may bring actions to protest American violations of the WTO’s terms. A decision by a WTO dispute settlement panel, however, has no binding legal effect within the United States, nor does it have any constitutional impact on the branches of the national government. A WTO body could not order the State of California, for example, to cease discriminatory import restrictions on computer equipment imports from abroad, nor could it legally force the United States to treat South American agricultural imports on an equal footing with American produce. The United States can choose to ignore the WTO decision and keep its laws and policies intact; there is no supranational body that can compel the United States to obey.” “Laws as treaties,” en Michigan Law Review, USA, Volumen 99, Febrero de 2001, p. 795. Ir arriba
[13] Op.cit. “Laws as treaties,” p. 791. Ir arriba
[14] Louis Henkin, Foreign Affairs and the United States Constitution New York: Oxford University Press, (2d ed. 1996), pp. 209-11. Ir arriba
[15] El Profesor Yoo desarrolla esta tesis más ampliamente en sus estudios: “Globalism and the Constitution: Treaties, Non-Self-Execution, and the Original Understanding,” 99 Columbia Law Review, 1955, 1956-57 (1999) y “Treaties and Public Lawmaking: A Textual and Structural Defense of Non-Self-Execution,” 99 Columbia Law Review, 2218, 2233-57 (1999). Ir arriba
[16] Semanario Universidad, 27-05-2004, p. 3; además ver su artículo “En EE.UU. no aprobaron el TLC” (La Nación, 14-07-2004, p. 31 A. ) Ir arriba
