Sin embargo, dada la importancia del mismo, y considerando las serias implicaciones que trae para la vida nacional, se hace necesario hacer un análisis serio y profundo, desde una posición serena, que permita entender sin poses ideológicas las verdaderas consecuencias que puede traer para la gestión de los recursos hídricos, la ratificación de este instrumento de comercio internacional.
Con este propósito se ha preparado este material de trabajo, que no pretende abarcar la totalidad de dimensiones de análisis que se requieren para comprender a cabalidad las verdaderas implicaciones del TLC; sino que procura ser un instrumento para provocar la discusión e incentivar a los lectores y lectoras a profundizar en su estudio y comprensión.
El Agua y el Capítulo 17 del TLC.
Una de las principales preocupaciones que diversos sectores tienen en cuanto a lo negociado por Costa Rica en materia de recursos hídricos, es la eliminación de aranceles para la exportación de agua hacia Estados Unidos; hecho que desde el punto de vista de cualquier otra actividad comercial podría verse como una oportunidad y un importante logro; pero que desde el punto de vista de la protección de los recursos hídricos constituye una seria amenaza, por cuanto es de esperarse que este incentivo comercial intensifique la extracción masiva de agua de nuestros acuíferos para su exportación, sin que el país pueda tomar las medidas necesarias para que esta actividad no afecte seriamente la disponibilidad real del recurso.
Lo anterior por cuanto el país carece de una Ley de Recursos Hídricos que regule esta actividad comercial en forma eficiente y que dote a las autoridades del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), ente rector del recurso; de los instrumentos y mecanismos de control, prevención, monitoreo y sanción que se requieren para una gestión integrada, justa, equitativa y sostenible del agua.
Pero aún y cuando Costa Rica tuviera este instrumento jurídico, diversas disposiciones del TLC harían inaplicables muchos de sus contenidos. Por tratarse de un Tratado internacional; de conformidad con el Artículo 7 de la Constitución Política se encuentra por encima de las leyes nacionales y por lo tanto deroga todas aquellas disposiciones legales o reglamentarias que se le opongan.
Algunos sectores han señalado que lo anterior no es cierto, por cuanto en el marco del TLC, el ambiente se encuentra protegido en el capítulo 17 de dicho tratado, el cual expresamente señala que en materia ambiental ninguna disposición puede interpretarse contraria a la legislación nacional. Alegan que por lo tanto los recursos hídricos se encuentran protegidos por este capítulo. Sin embargo esto no es exactamente así.
El capítulo ambiental del TLC establece claramente que no se considerará como normativa ambiental_ “…ninguna ley ni regulación o disposición de los mismos, cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales…”_ (pág.17-9 TLC) sino únicamente aquella_ “…cuyo propósito principal sea la protección del medio ambiente o la prevención de algún peligro contra la vida o salud humana, animal o vegetal…”_ (Ibidem).
En otras palabras, para efectos del Tratado de Libre Comercio solo se considera materia ambiental aquella referida a la protección y conservación del ambiente, no así aquella que tiene que ver con el acceso, explotación y uso de los recursos naturales; lo cual se considerará excluido del capítulo 17 y por tanto regulado por las disposiciones comunes a cualquier otra inversión.
Como es de suponerse, la Ley de Recursos Hídricos es una norma cuyo objeto fundamental de regulación es el aprovechamiento del agua (régimen de concesiones, priorización de usos, acceso y aprovechamiento comercial, etc.). Por lo tanto todas estas disposiciones quedarían desprovistas de la protección del capítulo ambiental del TLC, lo cual implicaría que el Tratado prevalecería sobre nuestra Ley de Recursos Hídricos, excepto en cuanto a la parte de protección y conservación del recurso.
Pero incluso; ya específicamente en materia de protección y conservación del ambiente (que es la única que para efectos del Tratado se considera como “legislación ambiental); aún y cuando ciertas disposiciones del Capítulo 17 parecieran ir dirigidas a comprometer a los Estados a no hacer más laxa su normativa ambiental, lo cierto es que el problema principal no está en este punto, sino en la imposibilidad de aplicar dicha normativa en función del capítulo de Inversiones y otros temas relacionados por la seria amenaza de sufrir demandas multimillonarias por parte de empresas que sientan sus intereses comerciales lesionados como se verá más adelante en la sección sobre las capacidades de regulación del Estado y el TLC.
El Agua Potable y el TLC
Se dice por parte de quienes promueven la ratificación de este acuerdo comercial, que Costa Rica logró que en el anexo II sobre “medidas disconformes” se incorporaran disposiciones relativas a la prestación de servicios de suministro de agua potable y alcantarillado sanitario, por medio de las cuales Costa Rica se reserva el derecho de “adoptar o mantener cualquier medida” para regular estos servicios.
Con lo cual, se afirma, la apertura de los mismos no sería una exigencia de parte de ninguna empresa multinacional interesada en desarrollar mercados de aguas a través de la prestación de servicios de agua potable y saneamiento, los cuales históricamente, han sido prestados por instituciones del Estado, las Municipalidades y las propias comunidades a través de las Asociaciones Administradoras de Acueductos Comunales (más conocidas como ASADAS).
Sin embargo, lo anterior tampoco es cierto; ya que el texto introducido por Costa Rica dice que la reserva anterior aplica_ “siempre que se trate de servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público.”_ Esto trae consecuencias muy importantes que deben ser analizadas.
En primer lugar cualquier acueducto o sistema de alcantarillado que no se considere un “servicio social” y que además no tenga una “declaratoria de interés público” queda fuera de esta medida disconforme y por tanto puede ser privatizado.
¿Cuántos acueductos de Costa Rica están definidos como “servicios sociales” y cuántos de ellos tienen, además, una declaratoria de_ “interés público”_?
Absolutamente ninguno, en primer lugar porque la categoría “servicio social” no existe dentro de la legislación nacional; y en segundo lugar porque dicha categoría jurídica en el nivel internacional no incluye la prestación de servicios de agua potable o saneamiento; pero además por cuanto la propia declaratoria de “interés público” es un acto formal que debe realizar el Estado a través de un procedimiento establecido que hasta el momento no se ha realizado para ningún acueducto de agua potable o sanitario. Por tanto esta medida disconforme resulta simplemente inaplicable en nuestro país.
Para poner un ejemplo que ilustre el riesgo al que se enfrentan las comunidades:
Una Asociación Administradora de Acueductos Comunales (ASADA) debido a que como se ha dicho su acueducto no constituye un “servicio social” que tenga además una declaratoria de_ “interés público”_; tendrá que competir por la concesión de agua sobre una misma fuente, con una Sociedad de Usuarios de hoteleros turísticos; o una empresa multinacional interesada en envasar agua para la exportación, sin que el Estado pueda establecer acciones afirmativas que le den prioridad a la ASADA sobre la Sociedad de Usuarios o sobre la empresa multinacional.
Ha sido ampliamente documentado el desastre que significó la participación de multinacionales y otras empresas privadas en la prestación de servicios de agua potable en Argentina, Uruguay, Bolivia, Perú y otros países de Sudamérica; todos los cuales, han iniciado procesos de renacionalización de dichos servicios públicos ante el terrible impacto que significó la privatización de estos, para los sectores sociales más vulnerables.
El agua, la capacidad reguladora del Estado y el TLC
Un tercer elemento a considerar en este breve análisis es el relacionado con la capacidad regulatoria del Estado en materia de ordenamiento territorial, planificación urbana, zonificaciones de uso del suelo, planificación por cuencas, y formulación de planes reguladores.
Estas capacidades, que de hecho representan algunos de los instrumentos de gestión de los recursos hídricos y del ambiente, más importantes, eficientes y modernos; se pueden ver seriamente afectadas con la entrada en vigencia de este Tratado de Libre Comercio.
Una vez aprobado el TLC será muy difícil establecer planes de cuenca, o planes reguladores que establezcan restricciones a actividades productivas o a la propiedad, o zonificar áreas de recarga, o impedir en sitios estratégicos el desarrollo de actividades productivas.
La normativa sobre “expropiaciones” en el TLC nos hace vulnerables a eventuales demandadas multimillonarias por parte de empresas que se sientan lesionadas por este tipo de medidas (esto no es una presunción, sino que ha ocurrido ya en países como México o Canadá con resultados catastróficos para el ambiente y la economía).
Este tema de las eventuales demandas es sumamente importante, porque al establecer el TLC que la resolución de controversias debe hacerse en tribunales arbitrales internacionales, provocará que el Estado tenga que destinar cifras multimillonarias solo para afrontar los procesos judiciales, aún y cuando no haya condenatorias.
Como bien lo señala Colmenares Mejía: “En el marco de los TLC el capítulo de Inversiones es crucial; en él se establece que las controversias que surjan entre los Estados firmantes y los inversionistas extranjeros, por presuntas violaciones del derecho de propiedad, serán dirimidas por tribunales arbitrales internacionales, cuando así lo soliciten dichos inversionistas, quienes podrán exigir una compensación por cualquier acto gubernamental que afecte sus ganancias potenciales. Queda establecido que tales demandas las pueden realizar las empresas contra los Estados, pero éstos no pueden hacerlo contra las empresas.”
En un informe para la Comisión de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (del 17 de marzo del 2003) la Asociación Americana de Juristas (entidad consultiva especial de esta Comisión) señala que:
“En efecto, diversas corporaciones han ganado litigios arguyendo que las normas ambientales transgreden su derecho como inversionistas a tener utilidades. Los gobiernos han llegado a pagar millones de dólares a corporaciones mediante arreglos extrajudiciales” como se verá más adelante.
Por ejemplo, el Gobierno de la ciudad de los Ángeles fue demandado por una empresa canadiense cuando este prohibió un aditivo contaminante en la gasolina. Finalmente la ciudad ganó el proceso arbitral, pero solo su defensa le costó US$6 millones de dólares (ver más adelante resumen de este y otros casos similares).
Debemos preguntarnos, ¿Cómo harán municipalidades como la de Talamanca, La Cruz, Golfito o Miramar si al pretender regular una actividad maderera, o minera, o petrolera, estas empresas deciden demandarlas en un Tribunal Arbitral Internacional? ¿Con qué recursos se defenderían? ¿Y si no fuera solo una, sino dos o tres las demandas, como le sucedió a México?
Debemos preguntarnos si el riesgo a eventuales demandas millonarias puede desestimular a muchos alcaldes, a muchos Gobiernos Locales; y hacerles desistir de tomar medidas regulatorias en sus territorios que puedan afectar los intereses de las empresas.
Por último; otro tema que preocupa a muchísimos sectores, es el relacionado con la capacidad del Estado de priorizar los usos del agua, que actualmente se han establecido en el nuevo Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
De conformidad con este proyecto, se considera como uso prioritario por encima de cualquier otro, el consumo humano (y se debe aclarar que en esta priorización la venta de agua embotellada, no se considera “consumo humano” ya que la misma es categorizada como “actividad comercial”).
En segundo lugar, de conformidad con dicho Proyecto de Ley deben considerarse las necesidades del ecosistema (caudal ambiental) y después de estos dos usos primordiales; se priorizan los distintos usos según la capacidad de carga de la cuenca, pero también considerando las condiciones ambientales y sociales particulares de estas.
Con la entrada en vigencia del TLC nada de esto se podría hacer, ya que cualquier priorización de ese tipo puede considerarse como discriminatoria por cualquier empresa afectada y por tanto entablar procesos arbitrales contra el Estado, las agencias de cuenca; o los gobiernos locales que pretendan establecerlas.
En todos los casos anteriores, las empresas “afectadas” podrían demandar al país por sumas multimillonarias ante tribunales arbitrales internacionales; procesos que aún y cuando los ganara Costa Rica (lo que por cierto casi nunca ocurre como lo demuestra la evidencia empírica) costarían al país millones de dólares.
Los siguientes son hechos reales, (tomados de: Colmenares Mejía, E., Oxform Internacional y Asociación Americana de Juristas entre otros) y que nos indican a qué se está exponiendo Costa Rica con la firma de este Tratado de Libre Comercio:
- La empresa Ethyl Corp. (USA) demandó a Canadá porque este país prohibió la venta del aditivo para gasolina MMT por ser una Neurotoxina peligrosa. El Gobierno de Canadá tuvo que pagar US$19,3 millones de indemnización.
- La empresa Metalclad (USA) demandó a México porque el Gobierno de San Luis Potosí le negó el permiso de construcción y operación de un relleno sanitario de desechos peligrosos por no cumplir normas ambientales y luego de que una auditoría geológica demostró que las instalaciones contaminarían el suministro local de agua. El Gobierno de México fue sancionado con US$ 16,7 millones.
- La empresa S.D. Myers (USA) demandó a Canadá porque este país, aplicando la Convención de Basilea, prohibió la comercialización transfronteriza de residuos de PCB. El Gobierno canadiense fue condenado a pagar US$50 millones y tuvo que retirar la prohibición.
- La empresa Sun Belt Water inc. (USA) demandó a Canadá por prohibir la exportación masiva de agua fresca hacia Estados Unidos. El gobierno canadiense fue condenado a pagar $10. 5 millones.
- La empresa Pope &Talbot (USA) demandó a Canadá porque este país restringió la cuota de exportación de maderas suaves con el propósito de protger sus bosques. La demanda es por US$ 461 millones.
- La empresa Methanex (Canadá) demandó al Estado de California porque este ordenó retirar del mercado el aditivo para gasolina MTBE (el cual es altamente tóxico para la Salud y el Ambiente). La demanda fue por US$ 970 millones y aunque como se dijo antes, finalmente la ganó el Gobierno de California; tuvo que desembolsar US$6 millones para su defensa en el proceso arbitral.
- La empresa Desona de Canadá demandó a México porque el Gobierno anuló el contrato de recolección y disposición de basura alegando mal desempeño. La demanda fue por US$ 20 millones.
- La empresa USA Waster (Acaverde) demandó a México porque el Gobierno de Acapulco rescindió el contrato de barrido y de construcción del relleno sanitario. Demanda por US$ 36 millones.
- La empresa Karpa, de USA demandó a México porque este país se negaba a rebajar los impuestos de exportación de cigarillos. Karpa ganó $ 1.5 millones.
En todos los casos anteriores las demandas se dieron debido a intenciones de los Gobiernos de aplicar medidas de protección ambiental o de la salud de las personas.
La realidad es que si bien el capítulo 17 señala que nuestros países pueden ser multados hasta por $15 millones por no hacer cumplir su legislación ambiental; lo cierto es que es mayor el riesgo a condenas mucho más elevadas si se adoptan medidas y regulaciones ambientales que puedan lesionar los intereses comerciales de tales empresas. Tal contradicción es real, es intrínseca a nuestro TLC y quienes lo defienden reiteradamente se niegan a debatir al respecto.
Existen muchos otros casos similares en materias no relacionadas con Ambiente, pero que igualmente han implicado un fuerte impacto para la economía de México e incluso de Canadá, siendo las más beneficiadas en todos estos litigios, las empresas de Estados Unidos.
¿Está nuestro país en capacidad de resistir semejantes demandas?
¿Podríamos afrontar los costos millonarios que implica ir a un proceso arbitral aún y cuando no nos condenen?
El temor a demandas multimillonarias, o a procesos arbitrales con costos millonarios, podría llevar a nuestros Gobiernos a preferir no regular el desempeño ambiental de empresas transnacionales, o a hacerse la vista gorda sobre los posibles impactos de actividades dañosas por parte de estas.
Esto tampoco es un temor infundado, sino otra lamentable realidad que ya está ocurriendo en el caso de México; donde lejos de mejorar la calidad ambiental del país (como se había prometido con el TLC) el ambiente ha sido, junto a los pequeños y medianos productores, el gran perdedor:
En estadísticas mencionadas por Oxfam Internacional, se indica que a 6 años de vigencia del NAFTA “la situación histórica de agotamiento de los recursos y la contaminación, lejos de disminuir se venían acelerando…El costo de la degradación ambiental alcanza el 11% del PIB (cerca de US$36.000 millones anuales); y mientras el valor del daño del capital natural creció 20% el porcentaje destinado a su reparación disminuyó más del 50%.”
Otras fuentes citadas por la Asociación Americana de Juristas revelan que:
- En zonas maquiladoras el crecimiento de la polución y los desechos químicos han incrementado los casos de hepatitis y enfermedades congénitas.
- El uso de plaguicidas y fertilizantes se triplicó desde 1996.
- En Estados como Guerrero los bosques han sido talados hasta en un 60%.
- Seis millones de campesinos han perdido sus tierras y empleo.”
- Se han dejado de cultivar 2 millones de hectáreas de maíz como producto de la invasión masiva de maiz subsidiado desde USA, dejando en la miseria a millones de familias y aumentando la migración hacia aquel país a razón de un millón de personas al año. (Terre des Hommes-Managua)
Ver Cuadro 1
Fuente: VILLAMIZAR, Alejandra. Impactos ambientales de la liberalización económica. Red Mexicana de Acción frente al Libre Comercio. Oxfam International. Dic. 2001.
El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá (NAFTA) no deja duda posible de que México fue el gran perdedor en materia de soberanía alimentaria, agricultura y ambiente.
Existe suficiente evidencia empírica (más allá de los deseos de los promotores del TLC) que ponen en evidencia los riesgos reales a los que se exponen nuestro país con la ratificación del TLC; riesgos que incluso el mismo Banco Mundial reconoce cuando en su Informe del 2005 señala la inconveniencia para los países pobres de ratificar Acuerdos Bilaterales con países como Estados Unidos. .
Todos los anteriores son hechos reales, no son producto de la imaginación, ni del temor, ni son producto de las pasiones o de posiciones ideológicas. Los promotores del TLC aducen que una cosa es el NATFA y otra cosa es el CAFTA, dicen que nuestro capítulo de inversiones es distinto, así como el de regulaciones ambientales; pero lo cierto es que este Tratado, tal como lo advierten expertos y agencias internacionales, así como organismos financieros y de cooperación; está concebido en los mismos términos en fue concebido el NAFTA, para beneficiar el comercio por encima de otras consideraciones de tipo social o ambiental, para beneficiar a las empresas transnacionales y no a la población.
En resumen, tanto por la eliminación de aranceles, como por la restrictiva definición de lo que se entiende por “legislación ambiental” en el marco del Tratado; como por la débil medida disconforme negociada por Costa Rica en materia de agua potable y saneamiento; por la abusiva definición de “expropiaciones” que contiene el Tratado, y ante la amenaza real de sufrir demandas millonarias por parte de empresas multinacionales; el TLC representaría una seria amenaza para la capacidad de gestión del Estado; y para garantizar un aprovechamiento equitativo, racional, sostenible y democrático del agua en nuestro país.
El principio precautorio, una máxima del derecho ambiental reconocida internacionalmente que establece que la falta de “certeza científica no debe ser pretexto para permitir actividades que pudieran ser dañinas para el ambiente o para no tomar las medidas necesarias para su protección” debe ser razón suficiente para que no aprobemos este TLC tal y como ha sido negociado actualmente.
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(*) Especialista en Derecho Ambiental y de los Recursos Hídricos. Presidente de la Fundación para el Desarrollo Urbano (FUDEU); miembro de la Asociación Mundial del Agua (GWP) y coordinador de la Red Centroamericana de Acción del Agua (FANCA). Ha Sido profesor de legislación ambiental en la Universidad de Costa Rica y la Universidad Nacional; y ha participado en la formulación de diversos instrumentos jurídicos de regulación del agua y del ambiente en Centroamérica.
