“Mata la ley astuta la justicia”
José Martí
Hay dos aspectos que configuran el contenido esencial de este Capítulo, que son los que se pasan revista en este análisis, desde una perspectiva jurídica, aunque de manera general, a saber: * los derechos laborales que reconoce el Tratado y (II)* la protección que se les concede.
I-LA “LEGISLACIÓN LABORAL” QUE RECONOCE EL TLC
1-¿Cuál es la “legislación laboral” que reconoce el TLC?
No es toda la “legislación laboral” de cada uno de los países (Partes), la que es susceptible de reconocimiento en el TLC, ni siquiera la mayoría de los derechos de los trabajadores y trabajadoras que comprende cada legislación nacional. La “legislación laboral” que es plausible de este formal reconocimiento, es únicamente aquella cuyos derechos “estén directamente relacionados con los siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos: *a-*el derecho de asociación, *b-*el derecho de organizarse y negociar colectivamente, *c-*la prohibición de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, *d-*una edad mínima para el empleo de niños y la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil; y *e-*condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional”. (artículo 16.8 del TLC).
El art. 16.8 señala una enumeración taxativa de los derechos tutelables, de manera que la “legislación laboral” que no tenga una relación directa con cualquiera de aquellos, no es objeto de ese reconocimiento. En este predicado se dejaron de incluir sólo a título de ejemplo, entre muchos otros derechos el principio de no discriminación en el trabajo, derechos de los trabajadores migrantes, debido proceso laboral, seguridad social, etc, y por tanto, quedarían totalmente fuera del ámbito de aplicación del TLC. (breve nota de este medio, El Insurgente: nótese que con el TLC se abandonan todas las políticas de erradicación de la discriminación en el trabajo que se han llevado a cabo hasta hoy, es decir, con el TLC se abre totalmente el portillo para que las mujeres, las personas negras, las personas con determinadas creencias políticas, la gente con alguna discapacidad, los y las sindicalistas, los migrantes nicaragüenses, y los refugiados colombianos sean víctimas de tratos discriminatorios en el lugar donde trabajan, con el TLC el país pierde, y mucho, en materia de derecho laboral).
Se observa, entonces, que el capítulo en cuestión establece una definición restrictiva, que excluye un conjunto de derechos laborales, que no son menos fundamentales que los pocos que expresamente quedaron contemplados. De toda suerte nada afortunada, la corta lista de derechos reconocidos, recorta y enerva los derechos universales protegidos en la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT (1998).
2-El TLC degrada la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998)
Amén que la “definición” determinada en el art. 16.8 es muy limitativa, por otra parte, tampoco se concilia con la citada Declaración de la OIT (1998), que constituye la norma mínima internacional en la materia y que es lo que tenía que respetar, por lo menos, el TLC.
Si comparamos el elenco bastante ralito de los derechos laborales que admite el TLC, contra los derechos que ampara la Declaración de la OIT , llegamos a concluir, en primer lugar, que algunos de los derechos fundamentales previstos en esta Declaración, del todo no están contemplados en el TLC y en segundo lugar, que el resto de los derechos que reconoce la Declaración , los termina degradando el TLC.
Los derechos fundamentales que contiene la Declaración de la OIT , que no están contenidos en el TLC, son principalmente dos (1) “la libertad sindical” y (2) “la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”. Estos dos importantísimos principios y derechos fueron ignorados en el TLC, lo cuál permite afirmar que la libertad sindical y la no discriminación, no tienen carta de ciudadanía en el TLC.
Tratándose del primero, alguien podría argumentar que la libertad sindical se puede reconducir al “derecho de asociación” y “el derecho a organizarse”, genéricamente previstos en el TLC; pero lo cierto es que estaríamos en presencia, en primer lugar, de un ejercicio interpretativo, que como toda interpretación, es susceptible de criterios opuestos o al menos diferentes.
En segundo lugar, hay que advertir, que la libertad sindical no se agota en el tradicional derecho de asociación u organización, sino que además comprende el derecho de negociación colectiva y el de huelga, último no menos importante que, en consecuencia, no tendría ningún amparo en el TLC. Vale destacar que la huelga es derecho fundamental, consagrado en nuestra Constitución Política (art. 61).
El derecho de asociación sindical, la negociación colectiva y la huelga forman una tríada indisoluble, de forma que la lesión a cualquiera de éstos, afecta directamente la Libertad Sindical en su conjunto.
No queda duda de que la falla de un reconocimiento expreso de la libertad sindical, no obedeció a un acto involuntario, sino a una posición propia de la ideología neoliberal tendiente a hacer nugatoria la libertad sindical y excluir radicalmente el derecho a huelga, que es un derecho fundamental reconocido por la Doctrina Social de la Iglesia :
“Actuando a favor de los justos derechos de sus miembros, los sindicatos se sirven también del método de huelga, es decir, del bloqueo del trabajo, como de una especie de ultimátum dirigido a los órganos competentes y sobre todo a los empresarios. Este es un método reconocido por la doctrina social católica como legítimo en las debidas condiciones y en los justos límites (…)” Juan Pablo II. Sobre el Trabajo Humano.
Tratándose del principio de no discriminación en el trabajo, ni siquiera se podría interpretar que está de alguna manera, aunque fuera implícitamente, reconocido en el TLC. Brilla totalmente por su ausencia, que no es tampoco por olvido, sino que su exclusión responde a la misma lógica neoliberal.
Pero no solamente se llegó al extremo de excluir aquellos derechos fundamentales, sino que concurrentemente se degradaron los pocos principios que reconoce el TLC: tratándose del trabajo forzoso u obligatorio, el TLC se conforma en plantear su prohibición, mientras que la Declaración de la OIT exige su eliminación.
En el tema del trabajo infantil, el TLC sugiere una edad mínima de empleo, la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, no obstante que la Declaración, extendiéndose más allá, preceptúa “la abolición efectiva del trabajo infantil”
En lo concerniente a estos dos últimos derechos fundamentales, las diferencias son sustantivas, las cuales desnudan la inteligencia de un TLC enfocado, ya sea a desconocer o degradar, los derechos fundamentales de los trabajadores.
II-FALTA DE TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS LABORALES
3-Los presupuestos del sistema de solución de controversias
Amén que el catálogo de los derechos reconocidos como se vio está restringido y enervado en el TLC, el otro aspecto que está íntimamente relacionado es el de protección que se dispensa a estos derechos. Esa protección se procura obtener a través de las instancias de cooperación, consulta y solución de controversias.
Aquí es donde el TLC urde todo un entramado procesal, largo y engorroso, que en el caso de una reclamación o controversia presentada por una Parte (las Partes son los países que quedan dentro del TLC), podría concluir con un informe final y en última instancia por cierto, bastante remota, dar lugar a la aplicación de sanciones económicas contra un país infractor, es decir, contra una Parte, que no se extiende, ni se responsabiliza solidariamente a las empresas transnacionales que infrinjan la legislación laboral.
En una primera fase, el Capítulo establece una modalidad de consultas ministeriales entre las Partes, mediante las que procurarán llegar a una solución que sea mutuamente satisfactoria.
En el evento que la instancia de consultas sobrevenga infructuosa, la Parte interesada legitimada podría someter la resolución de la controversia a un procedimiento de arbitraje, cuyos presupuestos son los siguientes: se requiere, en primer lugar, que la parte haya solicitado la realización de consultas en virtud del artículo 20.4 del TLC (Consultas), o una reunión de la Comisión en virtud del art. 20.5 del TLC (Comisión-Buenos Oficios, Conciliación o Mediación).
El segundo presupuesto consiste en que sólo se puede recurrir al procedimiento de solución de controversias cuya legitimación la tiene únicamente la Parte interesada sólo por una cuestión que surja relacionada con la exigencia expresamente prevista en la siguiente disposición:
“Artículo 16.2: Aplicación de la legislación laboral
1.(a) Una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenida o recurrente, de manera que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado. (…)”
Lo anterior significa que solo se puede convocar al sistema de solución de controversias por interés de la Parte (país) requirente, cuya legitimación ostenta para procurar el cumplimiento de la legislación laboral -cuya definición se limita a los derechos que reconoce el TLC, cuando la otra Parte, de manera reiterada, constante, ha quebrado dicha legislación, cuyas acciones u omisiones infracciones para estos efectos, sólo se computarán a partir de la vigencia del TLC. Incluso, por más grave que pueda ser la infracción, no sería suficiente con que se haya incurrido en esa práctica de manera eventual, ocasional o transitoria; se necesita, para que se le de curso a la acción presupuesto de admisibilidad, que la infracción tenga la cualidad de “sostenida” o “recurrente” y que además afecte el comercio entre las Partes.
(Nota de El Insurgente: o sea, una vez aprobado el TLC sólo serán abiertos procesos legales laborales en caso de que el problema tenga que ver con materia comercial, y sólo si se dan irrespetos reiterados y constantes a las leyes laborales, todo el resto de irregularidades en materia laboral quedarán por la libre y sin sanción alguna)
Es más, aunque sobrevenga una infracción que tenga aquellas cualidades de “sostenida o recurrente”, pero si llega a considerar que no afecta el comercio entre las Partes, tampoco la solicitud sería admisible.”
* Texto tomado de:
Hernández Venegas, Manuel. El Capítulo Laboral del TLC. Publicación del Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Costa Rica (SEBANA) y la Asociación de Servicios de Promoción Laboral (ASEPROLA). Goicoechea, San José, Costa Rica. 2006
