El Tratado de Budapest [1] en contexto

Lea el texto completo del Tratado de Budapest (en español y en inglés) y el Reglamento del Tratado de Budapest de ARCHIVOS ADEJUNTOS

¿Qué es el Tratado de Budapest?
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El Tratado de Budapest no se puede evaluar en sí mismo; es necesario enmarcarlo en su contexto, es decir, en relación con un conjunto de imposiciones nacionales e internacionales que se han creado sobre la propiedad intelectual sin olvidar otros esfuerzos a los que hemos llegado para proteger la vida y la biodiversidad de ese sistema de privatización.

Con una perspectiva de análisis tal, las conclusiones a las que llegamos serán muy distintas a las que insisten en que aprobar este Tratado es un paso inocuo tan sólo necesario para facilitar procedimientos al país y ahorrar gastos al depositante.

1. EL AMBITO DEL PATENTAMIENTO DE FORMAS DE VIDA CADA DIA MAS AMPLIO, SIN ESPACIO PARA LA DISCUSION NI EL DIALOGO

Los representantes de Costa Rica se comprometieron a patentar microorganismos en el acuerdo de los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) perteneciente a la Organización Mundial del Comercio (OMC), en vigencia desde 1995. Este paso importantísimo nunca fué, ni por asomo, discutido con la ciudadanía ni con las organizaciones sociales, a pesar del significado ético, económico y político derivado de considerar a un organismo vivo como mercancía, susceptible de apropiación monopólica.

En las negociaciones del tratado de libre comercio con Estados Unidos (TLC) los grupos sociales estábamos un poco más organizados y quisimos ser escuchados por los negociadores. A pesar de las promesas en contrario, la mayor parte de las obligaciones impuestas por aquel país en el tema de la propiedad intelectual fueron elevadas sustancialmente tanto en los aspectos prácticos como de fondo.

El Tratado de Budapest debe verse en ese contexto: no es que “sólo se trate de un mecanismo para facilitar la divulgación del invento”; se trata de que la forma se combina y refuerza con el fondo en diversos tratados que el TLC nos obliga a ratificar, como veremos posteriormente.

Es un hecho comprobado aquí y en otros países que, una vez dado el primer paso, otras exigencias vienen por añadidura y que las voces de los ciudadanos que no concebimos a los seres vivos como objetos de apropiación y venta, no sean dignas de ser escuchadas con el respeto que se merecen.

Por experiencia propia podemos dar fe de la indiferencia con que los negociadores del TLC primero y con honrosas excepciones, los legisladores después, reciben nuestros planteamientos por más fundamentados que los podamos presentar. Lo mínimo que esperaríamos en el recinto en que laboran los representantes del pueblo, es un poco de atención y no sólo contar con su presencia en las escasas ocasiones en que nos han invitado a comparecer.

Aunque eso, la atención, es quizás mucho pedir cuando nuestros nombres, el de la defensora de los habitantes incluido, han sido rechazados sistemáticamente en las comisiones legislativas aún para sólo ir a exponer de viva voz lo que pensamos.

En esta ocasión en que luego de varios rechazos, tuvimos la oportunidad de presentarnos en la Comisión de Asuntos Internacionales, no hubo diálogo ni preguntas de parte de los diputados que están decididos a aprobar el Tratado de Budapest. Hubiéramos deseado conocer sus reacciones y su pensamiento para confrontarlo con el nuestro. Pero no, tuvimos que conformarnos con unos minutos de indiferencia -que en principio sólo iban a ser 15 pero fueron aumentados gracias a la queja de uno de los diputados de la oposición-y la posibilidad de que en documentos como éste quede constancia para la historia de lo que está sucediendo.

1. NI NECESIDAD NACIONAL SENTIDA, NI OBLIGACIONES INTERNACIONALES PARA ADHERIRNOS AL TRATADO DE BUDAPEST

Según consta en el acta de comparecencia del INBio ante la Comisión de Asuntos Internacionales de la Asamblea Legislativa, este Instituto no ha hecho ninguna solicitud a las autoridades nacionales para que el país se adhiera a ese tratado, vigente desde 1980. También consta en archivos, que el Consejo Universitario, máxima autoridad de la Universidad de Costa Rica se manifestó en contra de que el país se adhiera a este Tratado. Los consejos universitarios de las otras tres universidades públicas no manifestaron su posición específica al respecto.

Si por lo visto no hay necesidad nacional de parte de las instituciones de investigación, ¿por qué la presión de adherirnos a este tratado?. La respuesta es clara. Surge no por una necesidad nacional sino por la exigencia de Estados Unidos que aprovecha los convenios bilaterales para obligarnos a adoptar otros tratados de propiedad intelectual que no habían logrado ser incluidos como vinculantes en los acuerdos multilaterales o porque desean reforzar sus estándares.

Por ejemplo, en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en el Art. 27. 3 b) se encuentra la obligación para los países miembro de otorgar patentes a los microorganismos así como a los procedimientos no biológicos o microbiológicos-lo cual ya fue mucho ceder-pero no existe ninguna cláusula que nos obligue a adherirnos al Tratado de Budapest para “facilitar” el procedimiento de divulgación una de las primeras exigencias para solicitar patentes.

Es importante, recordar la última oración de este artículo 27.3 b):
Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Este llamado obligatorio, a ejecutarse por el Consejo de los ADPIC, se hizo en vista de lo contencioso de dicho artículo ya que, por primera vez en la historia se imponía multilateralmente la obligación de que los países firmantes tuvieran que reconocer y otorgar patentes u otro tipo de propiedad intelectual a formas de vida, empezando por los microorganismos. El llamado “principio de territorialidad” -al que nos referiremos más tarde-por el cual cada país ejercía soberanamente el derecho de redactar y aprobar su propia ley de propiedad intelectual, empezaba a ser socavado.

2. LAS DISCUSIONES DEL CONSEJO DE LOS ADPIC PARA ACATAR LA REVISION DEL ARTICULO 27. 3 B)

El Consejo de los ADPIC se ha venido reuniendo con regularidad a partir de octubre de 1999 para cumplir con el mandato de revisión del artículo de referencia. En este apartado queremos considerar dos aspectos que no han sido resueltos allí ni en ninguna otra instancia internacional.

Uno es sobre la definición de microorganismos, plantas y animales y el segundo sobre otro requisito de divulgación para el solicitante de patentes como es la presentación del certificado de origen del material biológico, que incluye el consentimiento previamente informado, el respeto por el conocimiento tradicional y el acuerdo de distribución de beneficios y transferencia de tecnología. Todos estos requisitos tienen el respaldo del Convenio de Diversidad Biológica (CDB) en plena discusión para elevarlos a formar parte del Régimen Internacional de Acceso a los Recursos Biológicos y al Conocimiento Asociado. Como último punto de este apartado, nos referiremos a la posición que defiende Estados Unidos, en cuanto a que, tanto la definición de microorganismos como la exigencia de la divulgación de origen del recurso sean cuestiones resueltas en la legislación interna de cada país.

2.1. Definición absurda del término “microorganismo”: ¿incapacidad conceptual o decisión premeditada?

En las actas de las reuniones del Consejo de los ADPIC, especialmente la del 8 de agosto de 2002 (IP/C/W369), encontramos las posiciones de Kenia, Paquistán, Brasil y el Grupo Africano señalando que “la ausencia de definiciones claras podrían representar problemas de incertidumbre legal respecto al ámbito de la patentabilidad bajo el Art. 27. 3 b)” [2].

India sostiene que en relación con la definición de plantas y animales, debiera aclararse que las partes de plantas y animales se excluyan como materia patentable. Kenia añade que esto es particularmente cierto para el caso de células, líneas de células, genes y genomas. [3]

Con respecto a los microorganismos, el Grupo Africano señala que no hay racionalidad científica u otro tipo de racionalidad para distinguir entre plantas y animales por un lado y microorganismos por otro; y que en ninguno de los casos se debiera permitir la patentabilidad, desde el momento en que todos son seres vivos que sólo pueden ser descubiertos y no inventados. [4]

El Grupo Africano, Brasil y la India resaltan que no hay consenso en la comunidad científica sobre el término “microorganismo”. Por ejemplo, se cuestiona si el material biológico como líneas celulares, enzimas, plásmidos, cósmidos y genes califican como microorganismos. Igualmente no hay base científica para distinguir entre plantas, animales y microorganismos”.[5]

La posición de estos países, no industrializados, encuentra la oposición de los industrializados. Destaca la opinión de Estados Unidos aceptando que en ningún tratado, ya sea el Acuerdo de los ADPIC ni en el Tratado de Budapest, ni en otros comités de expertos se ha definido el término microorganismo. Enseguida mencionan un estudio preparado conjuntamente por la Oficina Europea de Patentes, la Oficina Japonesa de Patentes y la Oficina de Estados Unidos de Patentes y Marcas Registradas . Allí se indica que ninguna de las leyes administradas por esas oficinas contienen una definición formal del término “microorganismo”, para concluir:

“… no parece conveniente*[7]* introducir tal definición pues debido a la rápida evolución en el campo de la microbiología necesitaría de una constante puesta al día” (traducción libre src, énfasis añadido)

Agrega el representante de los Estados Unidos: “si los encargados de patentes que operan en foros técnicos de expertos no han considerado apropiado definir el término microorganismo, no sería sensato intentar sacar esa tarea en el Consejo de los ADPIC”.[8]

Nos encontramos así con una razón voluntariosa y premeditada aunque ni siquiera escondida, por la cual es “sensato” por razones prácticas (ver cita 5) aunque no sean ni morales ni lógicas, no dar una definición de microorganismo en beneficio de quienes patentan muchísimos más microorganismos de lo que se entiende como tales. Por lo visto, todos los demás países, especialmente los no industrializados, en su mayoría y paradójicamente dueños de la riqueza biológica de este planeta, pueden seguir esgrimiendo argumentos en el seno de esta y otras instancias internacionales, el hecho es de que se siguen manejando en la práctica y arbitrariamente, los hilos de los tratados internacionales para ir aceptando la cómoda posición de la “indefinición”. De esto podemos sacar las siguientes conclusiones:

1. Los conceptos no son arbitrarios y por lo visto en el Tratado de Budapest y en el mismo Consejo de los ADPIC se violentan un término central como es el de “microorganismo”. Cualquier persona con conocimiento o manejo de la lógica objetaría lo que en el papel (Nota de la Secretaría*[9) y en la práctica (listas de las agencias internacionales de depósito[10]*) están entendiendo por “microorganismo”. Por ejemplo allí incluyen además de bacterias, protozoarios y virus otro material biológico ¿o químico? como el ácido desoxirribonucleico (ADN), el ácido ribonucleico (RNA), líneas celulares humanas, embriones, nemátodos, semillas. ¿Dónde quedan aquellas normas esenciales de la lógica que enseñan que una parte no puede ser antepuesta para definir el todo?

2.
En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el Art. 31 Regla general de interpretación. leemos: I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Si el Tratado de Budapest se estableció para el depósito de microorganismos, se debiera considerar el término tal como de buena fe se entiende universalmente. Los cambios surgidos por el desarrollo de las ciencias debieran ser asumidos en la Asamblea del Tratado y no sólo como sugerencia de algunos.

3. Tomando en cuenta estos antecedentes ¿Cómo adherirnos a un tratado con objeto indefinido? ¿No es esto caer por anticipado en lo que los abogados llaman “inseguridad jurídica”. Por otra parte, ¿adherirse a un tratado que en la práctica está recibiendo toda esa gama de elementos esenciales de la vida, no es contemporizar con esa situación aunque nacionalmente definamos “microrganismo” según el parecer nacional y no otorguemos patentes sobre líneas celulares humanas o embriones? (ver punto 2.3). ¿No es esto seguir apuntalando un sistema que profundiza en la apropiación de la vida? Nuevamente ¿qué piensan los ciudadanos y los grupos organizados sobre eso?

2.2. La soberanía nacional sobre la riqueza biológica y el conocimiento tradicional, no merecen mayor consideración en los tratados comerciales.

Un tema que ha estado presente en distintas reuniones del Convenio de Diversidad Biológica y en el Consejo de los ADPIC, es la exigencia presentada reiteradamente por los llamados países “megadiversos” en cuanto a que se exija a los solicitantes de patentes otro requisito de divulgación, además de la descripción del “invento”. En pocas palabras este requisito lo han puesto dichos países como la última medida desesperada ante la extracción milenaria y arbitraria de recursos biológicos en general y su conocimiento tradicional asociado, por bioprospectores de todos los tiempos, para beneficio sin compartir por parte de institutos de investigación y empresas de los países industrializados.

Esa acción desesperada, que lleva el precio de las capitulaciones, consiste en que, de hecho, los países megadiversos acepten la propiedad intelectual de formas de vida, a cambio de que haya un reconocimiento del lugar de origen de donde se extrajeron los recursos, que se respete y reconozca el conocimiento tradicional y que se compartan “justa y equitativamente” los beneficios derivados de la utilización de dichos recursos. La petición es que, con el fin de que se respeten las normas nacionales para el ingreso de los bioprospectores y para la extracción de los recursos, haya una última medida de contención. En el momento en que se va a solicitar una patente, el interesado debe demostrar ante la oficina de propiedad intelectual respectiva, que cumplió con todos los requisitos del país de origen.

Con el fín de dar mayor fuerza a la normativa nacional, ese requisito está tratándose de elevar a un Régimen Internacional de Acceso a los Recursos Biológicos vinculante en todo el mundo.

En las Actas del Consejo de los ADPIC podemos leer la resistencia enorme de los países industrializados en general, pero Estados Unidos en particular en este punto. De ninguna manera aceptan que la exigencia pase a contar con el refuerzo de un tratado internacional. Lo único que aceptan es que su cumplimiento se limite a formar parte de un contrato entre el bioprospector y el país. Estas actas también dan cuenta de la resistencia de países como Brasil y la India que todavia en Marzo de 2005*[11]* siguen defendiendo la necesidad de que las normativas nacionales cuenten con el refuerzo internacional para la defensa de la biodiversidad, la distribución de beneficios y la protección del conocimiento tradicional.

Y ¿qué tiene que ver el Tratado de Budapest en este asunto?

Simplemente porque los microorganismos forman parte de la inmensa riqueza biológica de nuestros países que en Costa Rica tratamos de defender poniendo lo más pronto que pudimos y con el esfuerzo incansable de instituciones y personas, muchas de ellas sin ninguna remuneración, la normativa correspondiente amparada por un convenio internacional de corte ambiental como es el CDB, para exigir ciertas condiciones para el ingreso de los bioprospectores. El Tratado de Budapest es uno de los medios pensados para facilitar el trabajo de apropiación de esa riqueza biológica después de la extracción; en cambio, ni siquiera aceptan la petición endeble y capituladora de los países megadiversos*[12]*

Como vemos, conocer el contexto es importante porque con esto somos testigos y testigas de que tratándose de enaltecer y los derechos de los solicitantes de patentes, y de facilitar los trámites, en este caso de “microorganismos en sentido ampliado”, Estados Unidos está forzando a nuestros países a aceptar un paquete de tratados de propiedad intelectual como parte del TLC. Algunos de esos tratados de propiedad intelectual son los que en otras instancias multilaterales los países todavía no lleguan a acuerdos pero que, en la bilateralidad, el conflicto queda saldado por la vía de la imposición y sin forma de dar marcha atrás.[13]

2.3. La “territorialidad” en materia de propiedad intelectual, en vías de extinción.

En este apartado haremos algunos comentario sobre el principio de territorialidad o de remisión a la legislación nacional de los dos temas vistos en este documento

a) En relación con la definición de microorganismos:

En el ámbito multilateral, específicamente en el seno del Consejo de los ADPIC, ya hemos leido de posiciones que sugieren, a pesar de lo delicado del asunto, dejar indefinido este término en los foros internacionales y que sea cada país el que resuelva el asunto invocando el principio de territorialidad.

Esta posición la comparten algunos diputados e instituciones como el INBio, y también destaca en ese sentido lo establecido en el Proyecto de Ley No. 16.123: Adhesión de Costa Rica al Tratado de Budapest que en su introducción señala:
Un aspecto importante de mencionar es que el Tratado de Budapest no define el término “microorganismo”, por lo que el mismo puede ser interpretado en sentido amplio, a criterio de cada parte contratante.

Consideramos que invocar el principio de territorialidad como medida de afirmación nacional para el caso de la definición de propiedad intelectual, es desconocer que este principio se encuentra cada vez más asediado y reducido. Esto lo tenemos frente a nosotros con tratados internacionales ya vigentes y otros por adoptarse, cuyo fin es la “armonización” del sistema de patentes en todo el mundo, entre ellos:

El Acuerdo de Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en donde por primera vez se nos define el ámbito y el tiempo de productos y procesos a patentar. Ya somos parte.

a- El mismo Tratado de Budapest, para facilitar el requisito de ivulgación de microorganismos bajo normas internacionales. Nos están resionando en el TLC para ser parte.

b- El Tratado de Derecho de Patentes en donde se define un conjunto de normas sobre cómo preparar, registrar y administrar las patentes en todos los países signatarios. Queremos señalar que, este tratado todavía no está en vigencia porque no cuenta con el suficiente número de países suscriptores. Una de las controversias en su negociación “….se refería a si exigir o no que se revele el país de origen del material genético o los conocimientos tradicionales, y se dé prueba de consentimiento informado previo en su adquisición” (Grain, op cit.) (énfasis añadido). En el TLC nos comprometemos a “hacer todos los esfuerzos necesarios para aprobarlo”, a pesar de formar parte del Grupo de los Megadiversos que exigen que se eleve a un régimen internacional dichos requisitos de divulgación.

c- El Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, actualmente vigente, que proporciona un servicio común para realizar búsquedas internacionales con la finalidad de descubrir el estado de la técnica pertinente para solicitudes de patente. Costa Rica ya es parte.

d- Por último, el sueño de las transnacionales y de los países industrializados: el Tratado de Derecho Sustantivo de Patentes, todavía en discusión y que ha generado mucha polémica. Se trata de “. un conjunto fijo de normas sobre qué puede ser patentado y en qué condiciones: la sustancia política de un posible sistema mundial de patentes….” Un tratado que “…podría remover la mayor parte de la flexibilidad nacional que queda en los sistemas de patentes y allanar el camino para una futura patente mundial concedida directamente por la OMPI.” [14]

De esta manera, sabemos que pensar en definir el material patentable soberanamente es muy ingenuo. Su ámbito siempre estará subordinado a lo que cada Tratado Internacional termine por aceptar tácita o implícitamente, según lo hemos visto.

Cada vez que en términos prácticos se nos obliga a firmar un tratado, aunque la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, reconozca el principio de libre consentimiento y de la buena fe, somos testigos de que este principio está mancillado y de que desde muchos puntos de vista con los tratados comerciales estamos cediendo buena parte de nuestra soberanía.

Ésta no se entiende únicamente como la potestad de gobernar en un determinado territorio, sino también de defender la cultura de los pueblos que allí habitan. En el caso de la propiedad intelectual hemos ido perdiendo ese “derecho a la territorialidad” y se nos han ido imponiendo normativas que responden a las necesidades de otros pero no a las nuestras.

Por otra parte, se nos imponen igualmente por sobre cualquier concepto o idea de respeto que podamos tener sobre los seres vivos que, según nuestra posición, no debieran ser manejados como mercancías que sus “dueños” compran y venden al mejor postor.

Visto su contexto, el Tratado de Budapest no es tan inocuo como parece. Por eso y otras razones no apoyamos su adhesión.

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^{[1]} Tratado De Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los Fines del Procedimiento en Materia de Patentes

[2] (IP/C/W369), párrafo 10

[3] (IP/C/W369), párrafo 11

[4] (IP/C/W369), párrafo 12

[5] (IP/C/W369), párrafo 12

[6] Comparative Study of Patent Practices in the Field of Biotechnology Related Mainly to Micobiological Inventions. Dated 20 January, 1988. Citado en: (IP/C/W369), párrafo 13. Ver también: United States, IP/C/M/35 para 222, IP/C/M/28 para 131

[7] La palabra “conveniente” es una traducción de la palabra “expedient” en inglés. La enciclopedia reconoce que esa palabra tiene varios significados: 1) apropiado, aconsejable, útil en una situación que requiere acción. 2) ventajoso: por razones prácticas más que por razones morales.

[8] (IP/C/W369), párrafo 13

[9] OMPI. (2006) Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los Fines del Procedimiento en Materia de Patentes.

[10] OMPI. Tratadeo de Budapest. Part II: Specific requirements of Individual International Depositary Authorities and Industrial Property Offices.

[11] IP/C/W/443 Submission from Brazil and India.

*[12]*Deseamos aclarar que nuestra organización junto con otras muchas en el mundo, no estamos de acuerdo con la solicitud de los “megadiversos” que en el fondo consiste en aceptar la propiedad y el monopolio sobre la vida, sólo a cambio de una constancia de divulgación de origen y sus características, y eventualmente un pago por algo cuyo control está en manos de quien tiene el derecho de propiedad intelectual. La transacción no tiene parangón.

[13] Ver: Rodríguez, Silvia. (2006) Los Recursos Biológicos en la mira de los Tratados Comcerciales. Revista Ciencias Ambientales. No.3 junio, 2006. Universidad Nacional. Heredia, Costa Rica. Aquí se detalla el tratamiento al que queda sometida la bioprospección en el TLC. Esto tiene relación con los puntos aquí tratados ya que, de hecho, las modificación que en el TLC-EUCARD se hacen al Art. 29 del ADPIC cierran la posibilidad de agregar a las solicitudes de patentes alguna otra obligación como sería el certificado de origen. La territorialidad queda así en total cuestionamiento.

[14] GRAIN. (2002). Hacia un sistema “mundial” de patentes. Traducido por Alberto Villareal, del original en inglés “WIPO Moves Toward a `World’ Patent System”. Publicaciones de GRAIN, julio de 2002. www.grain.org

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