Honorables señoras diputadas y señores diputados
Comisión Permanente de Asuntos Sociales
ASAMBLEA LEGISLATIVA
EXPEDIENTE No. 18.081
Ley para proteger el empleo en tiempos de crisis
Estimados señores y señoras diputadas:
Luego de manifestarle nuestro respetuoso saludo, nos permitimos compartir con Ustedes algunas consideraciones en torno al proyecto de Ley para proteger el empleo en tiempos de crisis, que introduce la flexibilización de la jornada de trabajo.
1. SOBRE EL IMPACTO DEL PROYECTO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
ANEP ha venido insistiendo sobre los posible efectos extremadamente nocivos de la utilización de una jornada flexibilizada (4-3 y acumulativa anual) en los términos establecidos en el proyecto de ley presentado a la Asamblea Legislativa (Exp. 18.081).
A) Efectos para las mujeres o personas con responsabilidades de cuido y labores reproductivas: Estos efectos son especialmente peligrosos y contraproducentes para las mujeres trabajadoras, o bien para las personas que tienen a su cargo el cuido de personas, sean niños-as, adolescentes, adultas mayores, personas enfermas o con discapacidad, etc. En general el cuido de estas personas, por una inequidad estructural de género, injustamente ha sido socialmente asignado a las mujeres, las cuales al asumir todo el peso de las responsabilidades familiares y relacionadas con el trabajo reproductivo, cargan con grandes dificultes y barreras para incorporarse al mercado de trabajo. Esa, entre otras, es una de las razones por las que el desempleo femenino mucho mayor que la masculina. Si, en ese marco, el proyecto establece la posibilidad de que el empleador establezca una jornada de 12 horas diarias, sumado a los tiempos de traslado previos y posteriores a la jornada, colocaría a estas trabajadoras en una situación de exclusión laboral, lo que podría ocasionar que el desempleo femenino aumente, y, en el mejor de los casos sea sustituido por empleo masculino. Al efecto, el proyecto de ley establece en su artículo 145 que:
“10.- Las personas empleadoras que se rijan por estas jornadas tendrán la obligación de otorgar facilidades de transporte y facilitar el servicio de cuido de niños y niñas, cuando por razón de la hora en que se inicie o concluya la jornada, las personas trabajadoras no dispongan de estos servicios.”
Es claro que el proyecto de ley carga, los costos de los servicios de cuido a las personas trabajadoras, ya que establece que es obligación del empleador establecer servicios de cuido (limitándolos a niños y niñas), PERO siempre y cuando por las horas de inicio o conclusión de la jornada las personas no dispongan de esos servicios. Es decir, si el MERCADO ofrece a las personas trabajadoras algún tipo de servicio de cuido que puedan pagar, el empleador no tendrá obligación de establecer este tipo de servicios.
Esto es particularmente grave si se toma en consideración el estado de situación respecto de los salarios mínimos:
Recientemente se ha profundizado el estudio sobre los salarios mínimos y su cumplimiento por entidades técnicas altamente especializadas, y que han concluido lo siguiente:
“Cuando se considera la totalidad de los salariados de las empresas privadas, el salario mínimo representa entre el 79% y el 84% del salario mediano para una media del 81%. Esta relación se reduce ligeramente (entre el 78% y el 83%) cuando la atención se pone solo en los que laboran jornada completa. Mientras tanto, se compara con los trabajadores más formales (con seguro contributivo), el salario mínimo oscila entre el 71% y 75% del salario respectivo. Un comentario aparte requiere el salario mínimo del servicio doméstico, donde la relación laboral es con el hogar y no con una empresa privada. Este salario mínimo es limitado, pues representa apenas cerca del 58% del salario mínimo minimorum o del trabajador no calificado.
Aun agregando un 50%, el máximo aceptado por concepto del salario en especie, se mantiene por debajo del salario mínimo minimorum (87% como media). (…Pero el problema es más grave, ya que otros datos hacen concluir que…) Esto significa que el 50% de estas trabajadoras tendrían un salario igual o menor al salario mínimo correspondiente y solo cuando la comparación se hace con las empleadas domésticas con seguro contributivo directo (empleo formal), es que la relación baja al aún significativo 76% (/80% del salario mediano). (…) Los trabajadores del sector agrícola que laboran jornadas completas reciben un salario efectivo que tiende a asimilarse con el salario mínimo. En promedio, durante los siete años bajo estudio, el salario mínimo minimorum o del trabajador no calificado resultó el equivalente al 98% del salario promedio de mercado de los trabajadores agrícolas con jornadas completas, o lo que es lo mismo, los salarios promedio de mercado tan solo superaron en cerca del 6% al salario mínimo del trabajador no calificado. (…) El segundo sector (…) comercio, donde el salario mínimo represente entre el 65% y el 74% del salario promedio de mercado en los últimos siete años, para una media del 67%. (…) En una situación similar al comercio, se encuentran las ramas de construcción y de restaurantes y hoteles (…)” Gindling, T. H. y Trejos, Juan Diego. Reforzar el cumplimento de los salarios mínimos en Costa Rica. 2010
Es decir, de acuerdo a los mejores estudios disponibles, existen enormes masas de personas asalariados que devengan el salario mínimo, por lo que el presente proyecto de ley implicaría que muy probablemente tendrían una pauperización de sus condiciones sociales, laborales y familiares.
El problema se torna agudo si se incorpora en el análisis el incumplimiento de los salarios mínimos:
“Estudios previos han mostrado que el porcentaje de trabajadores que ganan menos del salario mínimo es alto en Costa Rica. Por ejemplo, Trejos (2009) estima que en el período de 1999-2008, aproximadamente el 25% de los trabajadores cubiertos por la legislación de los salarios mínimos (empleados de empresas privadas) ganan menos del salario mínimo más bajo (mínimo minimorum o salario de protección), porcentaje que baja al 18% cuando la atención se pone solo en los que laboran jornadas completas. El Programa Estado de la Nación (PEN, 2009), indica que entre 2001 y 2008, cerca de un tercio de los trabajadores, de los sectores cubiertos y no cubiertos, recibían un ingreso por hora menor al salario mínimo de protección por hora, y que ese porcentaje había aumentado en los últimos años. (…) En un estudio anterior, Gindling y Terrell (1995), estimaron que, dependiendo del año considerado (de 1976 a 1991, del 26% al 42% de los trabajadores en Costa Rica ganaban menos del salario mínimo asociado con su ocupación específica. También encontraron que los trabajadores con las siguientes características tenían más probabilidad de ganar menos del salario mínimo: los trabajadores a tiempo parcial, las mujeres (frente a los hombres), los trabajadores secundarios de la familia (frente a los jefes de hogar), los adolescentes y los trabajadores mayores (70 años y más), los trabajadores menos educados, los trabajadores de las pequeñas empresas, y los trabajadores que viven en las zonas rurales fuera del Valle Central. (…) Según los cálculos obtenidos, aproximadamente el 30% de todos los trabajadores (que reportan ingresos mayores a cero) ganan menos del salario mínimo respectivo según su ocupación y nivel de calificación.” Gindling, T. H. y Trejos, Juan Diego. Reforzar el cumplimento de los salarios mínimos en Costa Rica. 2010
Es evidente, por una parte, que una buena parte de las personas trabajadoras está por debajo del salario mínimo minimorum, una mayor parte está por debajo de sus respectivos salarios mínimos, por lo que en ese contexto, cargar a las personas trabajadoras con los costos del cuido derivados de la mayor jornada de trabajo durante 4 días a la semana, implicaría o bien mayor desempleo de las personas que no puedan pagar tales servicios, o bien una pauperización económica de grandes masas laborales.
Además, tanto en este supuesto como en los siguientes, si bien se establece una obligación genérica, el proyecto no establece ningún mecanismo de protección eficaz contra la imposición de este tipo de jornada unilateralmente por el empleador. Es decir, además de que la dotación de facilidades de cuidos e una “obligación” aparente en el proyecto, para las personas que deban ser despedidas o deban renunciar al empleo por este cambio de jornada en virtud de las carencia o por ser inaccesible económicamente los servicios de cuido disponibles en el mercado, solo perderán su empleo, con lo que se legitima un efecto discriminatorio para este colectivo con la simple indemnización del auxilio de cesantía.
Otro tipo de opciones deberían ser establecidas de forma expresa, como por ejemplo, la obligación de restituir en el empleo a las personas trabajadoras que demuestren que el empleador no otorgó facilidades de cuido, SIN IMPORTAR QUE HAYA OPCIONES DISPONIBLES EN EL MERCADO, y que por sus obligaciones familiares o responsabilidades en el cuido y trabajo reproductivo les era imposible cumplir con la ampliación de la jornada ordenada por el empleador. Así mismo, debería establecerse que si esta reinstalación no se produce por negativa del empleador, este debería pagar los salarios, las cargas sociales y los beneficios laborales caídos de las personas trabajadoras, así como continuar pagándolos a futuro por todo el tiempo que esta reinstalación no se produzca.
B) Efectos para personas que trabajan y estudian o que tienen dos empleos: Otro tanto sucede para las personas que además de laborar se dediquen a estudiar, o bien tengan un segundo empleo remunerado. En estos casos, la nueva jornada les limitará el acceso a los estudios técnicos, secundarios o superiores, agravando el problema ya existente de expulsión del sistema educativo de muchas personas, o de disminución de ingresos de las personas que deban abandonar su segundo empleo para atender esta nueva jornada. Todos los estudios técnicos señalan que el desempleo es mucho mayor para las personas jóvenes, y que hay una relación directa entre la condición de pobreza y el desempleo respecto a los años de educación formal. El proyecto de ley nada establece con relación al OBLIGACIÓN del empleador de otorgar las licencias con goce de salario dentro de esa jornada ampliada, para que las personas, sobre todo jóvenes, puedan concluir sus estudios.
En este supuesto, el proyecto debería contemplar también, no solo la obligación de este tipo de licencias de estudio, sino la obligatoriedad de reinstalar en el empleo a las personas que no hayan podido mantenerse trabajando con el cambio de jornada, en virtud de la incompatibilidad con procesos de formación y educación. De igual forma que en el supuesto anterior, la no reinstalación de estas personas debería implicar para el empleador que no concedió esas licencias de estudio con goce de salario, el pago de salarios, cargas sociales y beneficios laborales caídos, así como futuros por todo el tiempo que dure la no reinstalación.
C) Efectos en salud ocupacional: Finalmente, preocupa sobre manera el posible incremento de los riesgos de trabajo en algunas actividades cuya elevación del tiempo efectivo de trabajo ponga en peligro la salud ocupacional de las personas trabajadoras. El proyecto debería excluir de manera clara, estableciendo sanciones, así como el principio de reinstalación y pago de salarios, cargas sociales y beneficios laborales caídos y futuros, de las personas que hayan perdido su empleo ante el cambio de jornada por razones de salud ocupacional relacionadas con ese aumento de jornada.
2. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE LA FLEXIBILIZACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO
Por otro lado, la ANEP es plenamente consciente de que algunas empresas de alta tecnología y similares, cuya producción se dirige fundamentalmente a la exportación, han solicitado reiteradamente al Gobierno de La República este tipo de jornada flexibilizada.
Por todo lo anterior creemos que si se quiere avanzar en este tipo de regulación, cualquier modificación debería contemplar las siguientes particularidades:
A. PROCEDMIENTO PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LA JORNADA FLEXIBILIZADA: En primer lugar, el proyecto actualmente establece una potestad unilateral del empleador de establecer la jornada flexibilizada, sin importar las consecuencias para las personas trabajadoras, y sin siquiera comprobar que realmente requiera este tipo de jornada.
Es nuestra firme convicción que el mecanismo ideal para establecer las condiciones de trabajo en determinado lugar, es la vía de la negociación colectiva, que debería representar el reflejo del espíritu democrático que tiene nuestro país.
Ante tal situación, y partiendo de la idea de que no todos los sectores requieren este tipo de jornada flexibilizada, es nuestra opinión que, en primer lugar, es fundamental tener una discusión pausada sobre las ramas de actividad que realmente requieren este tipo de jornada. Es nuestra opinión que, la posibilidad de establecer esa jornada debe hacerse por ramas de actividad claramente definidas, o al menos para empresas de la misma naturaleza y tamaño, y solo si ha existido previamente un acuerdo negociado particular para cada rama de actividad, de carácter bipartito, sea con el sindicato o sindicatos más representativos de la rama de actividad, o bien, en ausencia de estos, en el seno del Consejo Superior de Trabajo.
Así las cosas, el proyecto de ley debe regular los términos de la jornada flexibilizada, pero debe establecer que su aplicación en cada rama de actividad debe depender de la negociación bipartita previa suscrita entre empleadores y sindicatos del sector, si existieren, o en el marco del Consejo Superior de Trabajo, en los términos antes indicados.
En este escenario, los representantes gubernamentales del Consejo Superior de Trabajo deberían actuar como mediadores en el seno del Consejo, y, si existe un acuerdo entre el sector empresarial y sindical, el Gobierno de La República recogería los contenidos de la negociación suscrita mediante una reglamentación de duración previamente limitada, que podría ser de cuatro años, prorrogables si ninguna de las partes denuncia la reglamentación al finalizar el plazo.
Como consecuencia lógica, las personas que integren la delegación sindical en el Consejo Superior de Trabajo, deben poder ingresar libremente a los centros de trabajo de la rama de actividad en discusión, y tener acceso directo a las personas trabajadoras que vayan a ser afectadas por la flexibilización de la jornada, por grupos, individualmente y por medio de diversos mecanismos como entrevistas, foros, encuestas, etc.
B. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE EQUIDAD DE GÉNERO, ACCESO AL SISTEMA EDUCATIVO Y A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD OCUPACIONAL: En segundo lugar, la reforma debe establecer que, cualquier negociación que se produzca en el seno del Consejo Superior de Trabajo, para la aplicación de la flexibilización de la jornada en determinada rama de actividad, deberá necesariamente contener las regulaciones que sean necesarias para proteger el empleo de las personas con responsabilidades familiares y de trabajo reproductivo, a quienes se encuentren o vayan a ingresar al sistema educativo, así como a la salud ocupacional de las personas cuyo trabajo sea pesado o insalubre, y, en general para promover la equidad de género, el acceso a los sistemas educativos y a la protección de la salud ocupacional.
De esta forma la negociación podrá incorporar elementos como guarderías infantiles, sistemas de cuido y atención de adultos mayores, licencias para estudio, tiempos especiales para personas con licencias particulares (maternidad, etc.).
Para tal efecto, se podrá invitar a organizaciones e instituciones relacionadas con esas áreas, a las sesiones de negociación dentro del Consejo Superior de Trabajo.
C. OTRAS OBSERVACIONES PUNTUALES:
i. Descanso entre jornadas
El proyecto de ley establece en su artículo 142 establece textualmente que: “El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.” Esta norma es violatoria de lo establecido por el convenio 106 de la OIT, ratificado por Costa Rica, así como en la Constitución Política y la jurisprudencia nacional.
El derecho al descanso semanal es un derecho fundamental contemplado y protegido constitucionalmente en el artículo 59 de la Constitución Política, donde se establece que todo trabajador tiene derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo. Por otra parte, el artículo 152 del Código de Trabajo desarrolla ese principio constitucional y establece que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada seis días de trabajo continuo, que se otorgará con goce de salario, tratándose de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales y en los demás casos en que así se haya estipulado.
El Convenio 106 de la Organización Internacional de Trabajo, sobre el descanso semanal en comercio y oficinas, regula lo correspondiente a este derecho en su articulado 6.1, el cual dispone:
“Todas las personas a las cuales se aplique el presente Convenio, a reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, tendrán derecho a un período de descanso semanal ininterrumpido de veinticuatro horas, como mínimo, en el curso de cada período de siete días.”
No obstante, aunque la normativa internacional establece el descanso semanal como un periodo de veinticuatro horas, lo cierto es que dichos convenios establecen pisos en cuanto al disfrute de derechos laborales, nunca se deben tomar como máximos. Perfectamente, como es el caso de Costa Rica, la normativa nacional puede ser más beneficiosa para el trabajador y por lo tanto esta debe prevalecer sobre la norma internacional.
Es importante señalar además, que el empleador que omita otorgar ese día de descanso, quedará obligado a satisfacer por el tiempo laborado, el doble del salario pagado ordinariamente. La obligación de otorgar el descanso semanal se fundamenta en la necesidad de que el trabajador pueda realmente recuperarse, física y mentalmente, del cansancio producido por las labores de cada día. El derecho al descanso está íntimamente relacionado con el disfrute efectivo de otros derecho como lo son: el derecho a la salud física y emocional, la protección a la familia como núcleo de la sociedad donde el descanso semanal permite un adecuado desarrollo de la vida familiar, entre otros.
La Sala Constitucional también ha analizado la norma contenida en el artículo 152 del Código de Trabajo, al conocer de una acción de inconstitucionalidad, donde hizo referencia a la importancia y finalidad del descanso semanal de la siguiente manera:
“El límite que se ha impuesto para la jornada laboral, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho al descanso semanal, el cual está incorporado en las legislaciones laborales de diversos países, incluida Costa Rica, reconociéndolo como el derecho de todo trabajador a gozar de un descanso ininterrumpido de veinticuatro horas como mínimo después de seis días consecutivos de labor. El descanso semanal, a diferencia del descanso dominical que necesariamente debe ser disfrutado el día domingo puede ser otorgado al empleado cualquier día de la semana, siempre y cuando sea después de seis días de trabajo continuo, sistema que es el que se aplica en nuestro ordenamiento jurídico. Constituye este descanso una expresión de las interrupciones a la prestación laboral, que se suma a la interrupción anual (o vacaciones anuales) y a la interrupción diaria. Este derecho al descanso del trabajador encuentra su justificación en razones fisiológicas y en el hecho de que el trabajo ininterrumpido, sin tregua alguna, perjudica la vida individual y familiar del trabajador, lo que además, a la larga, genera un perjuicio para el patrono, pues si este descanso no existiera, no se permitiría la reposición de la energía del empleado, quien a la postre va a tener un rendimiento mucho menor. Es por este motivo que el día de descanso se ha admitido e impuesto como una obligación legal en los ordenamientos jurídicos que respetan los derechos humanos. Debe agregarse, para evitar confusiones, que el día de descanso está acompañado de la regla de que ese día debe ser pagado por el patrono.
El descanso de veinticuatro horas como mínimo después de seis días de labor continua, se consagra por primera vez, como un derecho del trabajador con protección internacional, con el Tratado de Versalles (1919), donde se preceptúa como uno de los principios aprobados para mejorar las condiciones de los empleados. Con posterioridad, la Organización Internacional del Trabajo aprobó en su Conferencia celebrada en Ginebra en 1921, el Convenio número 14, estableciendo en su artículo segundo el derecho a que el trabajador goce de un descanso mínimo de veinticuatro horas consecutivas en el curso de cada período de siete días. Se incorpora así paulatinamente este derecho en las legislaciones de los distintos países, de tal suerte que toda la clase trabajadora puede hoy disfrutar de él aún contra la voluntad del patrono.” (Sentencia N° 10.842, de las 14:53 horas del 24 de octubre del 2001).
Por otro lado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en tiempos recientes modificó la posición que había mantenido desde el año 2005 sobre el tema del descanso semanal. La anterior postura de la Sala II, mantenía como correcto tomar como único parámetro para juzgar la forma en que se otorgaba el día de descanso semanal, el que existiese un lapso de veinticuatro horas entre jornada y jornada. Sin embargo, esta misma Sala ha reconsiderado su postura llegando a la conclusión de que una interpretación de este tipo era contraria a la normativa nacional, la cual es más beneficiosa que la de tipo internacional. La nueva postura de la Sala sostiene que el día de descanso semanal es precisamente eso, un día (desde las 00:00 a las 24:00) ininterrumpible y que no se debe confundir con el descanso entre jornadas. Una interpretación diferente a la anterior implicaría que algunos trabajadores laborarían todos los días de la semana, como es el caso a continuación analizada por la Sala II:
“El actor, por su parte, alega ante esta Sala que los descansos entre un turno y otro no pueden ser considerados como descanso semanal, pues apenas eran suficientes para recuperar sus energías luego de una jornada y el inicio de la otra. El reproche del recurrente en cuanto a este punto debe ser acogido. Luego de un mejor análisis de la situación, esta Sala considera oportuno retomar el criterio expuesto en la sentencia número 674, de las 15:30 horas del 5 de julio del 2000, en el sentido de que, en jornadas laborales similares a las del actor, se debe partir de que el trabajador no goza del descanso semanal de ley, dado que, últimamente, se había sostenido una tesis contraria (véase sentencia de esta Sala número 777, de las 10:05 horas del 14 de septiembre del 2005). Así, analizadas las circunstancias personales del accionante, se logra determinar que, si bien, entre cada jornada contaba con veinticuatro horas de descanso, este período, correspondía, precisamente, al descanso correspondiente entre una jornada y otra; la cual, durante la mayor parte de su relación de trabajo, fue sólo de doce horas y no del día de descanso absoluto, que contempla la Constitución Política, como un derecho fundamental y desarrollado por el Código de Trabajo. En efecto, el demandante, nunca disfrutó de su derecho a un día completo que pudiera dedicar plenamente al descanso absoluto, pues laboró durante todos los días, de manera que los intervalos de veinticuatro horas entre jornada y jornada no pueden considerarse como ese día de descanso absoluto a que tenía derecho. Aunado a lo anterior, si se analiza la jornada cumplida, se concluye que tales veinticuatro horas no permitían cumplir a cabalidad con la finalidad del descanso, en la forma establecida en el numeral 59 constitucional. Así, a manera de ejemplo, conviene destacar los turnos desempeñados por el accionante, a efecto de determinar que, luego del respectivo sexto día, no disfrutó de un día de descanso absoluto, sino que, por el contrario, en la realidad terminó laborando todos los días de la semana. (…)
Entonces, durante ese período cíclico, realmente, el demandante no contó con un día total destinado a su descanso, en el sentido establecido por las normas constitucional y legal, antes señaladas. En consecuencia, durante todos los días laboró, al menos, alguna parte de su jornada. (…) Por consiguiente, se concluye que, lo resuelto por el órgano de alzada, en cuanto a este concreto extremo, no estuvo ajustado a la normativa aplicable y, en consecuencia, el fallo debe revocarse también en este aspecto. En razón de lo anterior, sí resulta procedente el agravio del recurrente en cuanto al pago de los días de descanso semanal.” (El subrayado no es del original) (Resolución No. 734 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las diez horas cinco minutos del cinco de octubre del dos mil siete)
En el mismo sentido se pronunció la resolución número 788 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de octubre del dos mil siete.
La Procuraduría General de la República ha señalado claramente que, cuando la jornada se ha acumulado en menos días de la semana, estableciendo dos días libres semanales, estos se convierten automáticamente en días de descanso, y, por lo tanto deben tener las protecciones establecidas en los términos del Convenio 106 de la OIT y de la jurisprudencia nacional. Al efecto ha establecido:
“Sobre este particular, resulta de interés hacer mención de un anterior dictamen emitido por este órgano consultivo hace ya algún tiempo, en el que se analizó el caso de la jornada acumulativa semanal, a efecto de determinar la situación del día sábado en relación con el cómputo de las vacaciones. Era preciso entonces en esa ocasión, reflexionar acerca de si el día sábado era o no un día hábil para dichos efectos. Así, mediante Dictamen Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986, se manifestó, en relación con dicho tema, lo siguiente:
“Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que en un primer momento el sábado era un día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día.
Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día.
Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo. ( … ). Esto quiere decir que el descanso semanal obligatorio que en la Administración Pública antes estuvo constituido únicamente por el día domingo, ahora se encuentra ampliado en la práctica con el día sábado. De ello se deduce que la costumbre administrativa de acumular en los otros días el trabajo del día sábado le hace perder ipso facto su condición de día hábil para casi todos los efectos. (…). Del análisis anterior se colige que en los casos en que exista jornada acumulativa semanal, los días sábados han perdido la característica de días hábiles o regulares para efectos de ser incluidos en el cómputo de las vacaciones anuales remuneradas, básicamente en virtud de que ya no se laboran en la generalidad de las instituciones públicas, y se han transformado, por dicha modalidad acumulativa de la prestación del servicio, en un día más de descanso obligatorio. ( … ). (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficio Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986).
Luego de la anterior transcripción, se observa, con fundamento en las razones y consideraciones en allí contenidas, que efectivamente el día sábado perdió, en nuestro medio, toda condición de día hábil, para convertirse en otro día de descanso para un gran sector de la comunidad laboral, fundamentalmente en el denominado Sector Público, aunque también, pero en menor medida, en el privado.” Procuraduría General de La República, dictamen C-142-99 del 12 de julio de 1999
En definitiva, el proyecto de ley, en el artículo 142 indicado, violenta lo establecido por el Convenio 106 de la OIT, así como por la jurisprudencia nacional, en dos ámbitos: en primer lugar por limitar a 12 años el tiempo que debe existir entre jornada y jornada; y en segundo lugar, al no establecer que el día de descanso debe ser un día completo o absoluto, de forma tal que si en un día se laboró parte de la jornada, el resto de ese día no puede ser considerado como parte de los días de descanso.
ii. Legitimación del ius variandi abusivo
La doctrina laboral, nuestra legislación y jurisprudencia, sin excepción, señalan que si bien es cierto el patrono puede modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo, este derecho de modificación (ius variandi) tiene límites, los cuales, si son transgredidos implican un uso abusivo de esa posibilidad (ius variandi abusivo).
Sin excepción, la jurisprudencia ha establecido que uno de los límites infranqueables es la jornada de trabajo, la cual no puede ser modificada unilateralmente. Así, es ilegal y violatorio de los principios fundamentales del derecho del trabajo, modificar la jornada diaria (diurna, nocturna, mixta), la jornada semanal (días de descanso semanal), y la jornada anual.
No estamos de acuerdo en permitir que el proyecto legalice el ius variandi abusivo, al establecer la indemnización (auxilio de cesantía) en pago de los daños causados por la modificación de esta jornada. Por la especial naturaleza de los derechos laborales, no es posible introducir una norma que básicamente plantea que el empleador puede violar los derechos de las personas trabajadoras si les paga o indemniza. Debemos recordar la especial naturaleza protectora de las normas laborales, a diferencia de lo que sucede en otras ramas del derecho como el derecho civil o comercial. Por el contrario, en el derecho del trabajo, al igual que sucede en el derecho de familia, existen límites de orden público que no pueden ser transgredidos, aún cuando se indemnice a la persona afectada.
Es por eso que es absolutamente inaceptable, ya que violenta los principios fundamentales del Código de Trabajo y el derecho del trabajo, que el proyecto aumente el poder unilateral del empleador en detrimento y daño concreto para personas trabajadoras individuales. Es por eso que, la única forma de establecer este tipo de regulación, sería por medio de la negociación colectiva establecida con las organizaciones que constitucionalmente pueden representar los intereses de las personas trabajadoras, es decir sus sindicatos.
Debemos recordar que el fundamento esencial del derecho del trabajo es la desigualdad real existente entre la persona trabajadora individualmente considerada, y el empleador que es el dueño de los medios de producción. Ante esta realidad concreta, hecha patente desde el siglo XIX, el derecho del trabajo estableció dos grandes ámbitos de regulación: el derecho individual del trabajo que establece mínimos y máximos que no pueden ser transgredidos AUN CON LA VOLUNTAD DE LA PERSONA TRABAJADORA, precisamente por tratarse de normas de orden público; así como el derecho laboral colectivo que sí permite, dentro de ciertos parámetros, que los sindicatos negocien las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras.
El proyecto en ese sentido se enmarca en una ruta de liberalización, o neo liberalización de las relaciones laborales, ya que permite al empleador decidir unilateralmente si modifica condiciones sustanciales del contrato de trabajo. Este es un retroceso de nuestro país que nos coloca en el marco regulatorio existente a principios del siglo XX.
iii. Descansos durante la jornada
SIEMPRE Y CUANDO SE CUMPLAN las diversas modificaciones que deben ser introducidas al proyecto conforme lo indicamos en esta nota, en aquellos casos excepcionales en que se cumplan los requisitos de forma y la negociación colectiva que acuerde el establecimiento de la jornada de 12 horas, el descanso deberá ser de 1:30 hrs. al igual que para el resto de personas que laboran 12 horas diarias, conforme se establece en el artículo 143 del Código de Trabajo.
Reiterándole nuestro mayor respeto y consideración,
Albino Vargas Barrantes
Secretario General
ANEP
cc.: Honorables Jefes de Fracción Asamblea Legislativa.
cc.: Honorables señores diputados y señoras diputadas, Asamblea Legislativa
cc.: Dr. Olman Segura Bonilla, Ministro de Trabajo y Seguridad Social.
cc.: Licda. Maureen Clarke Clarke, Presidenta Ejecutiva, Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU).
cc.: Licda. Ofelia Taitelbaum Yoselewicz, Defensora de los Habitantes de la República.
cc.: Junta Directiva Nacional de la ANEP.
cc.: Central Social Juanito Mora Porras
cc.: Archivo.
